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商标评审委员会答辩称：1.虽然竹家庄公司申请注册争议商标时，1993年商标法第八条第（五）项规定“商标不得使用本商品的通用名称和图形”，但是在商标审查的实践中，采用“商标显著部分”加“通用名称”形式获得注册的商标比比皆是。这一审查标准既使得商标使用人得以整体注册其商标标识，实践中也不会导致消费者混淆误认，并且符合商标审查的国际惯例，因此被2001年商标法所采纳，1993年商标法第八条第一款第（五）项于是变化为2001年商标法第十一条第一款第（一）项。竹家庄公司完全可以根据当时的审查实践，在认为“避风塘”为通用名称的同时，提出其“竹家庄避风塘及图”的商标注册申请。2.上海避风塘公司称争议商标侵害其在先企业名称权，该理由在评审阶段未提出。3.商标评审委员会依据《商标评审规则》第五十九条的规定，对争议商标适用2001年商标法的有关规定进行评审，适用法律正确。综上，商标评审委员会认为，第30896号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决维持。 陈镇宁述称：1.争议商标的申请不存在主观恶意，未使用欺骗或者其他不正当手段取得注册。2.争议商标的注册未侵害上海避风塘公司的企业名称权，更未构成不正当竞争。3.上海避风塘公司如何将通用名称登记为企业字号，他人不得而知，亦不属于本案审理范围。上海避风塘公司虽然享有企业名称权，但是如果他人在餐饮行业内正当使用，企业名称权人无权禁止。4.“避风塘”菜系及餐饮文化并非由上海避风塘公司开创与发扬光大，没有理由禁止他人正当使用。综上，请求法院判决维持第30896号裁定。 一审期间，上海避风塘公司向法院提交了《注册不当商标撤销裁定再评审申请综合意见书》和我国台湾地区电视台制作的关于上海避风塘公司的报道截图。商标评审委员会向法院提交了以下证据：争议商标档案；上海避风塘公司在商标争议阶段提交的争议申请书、证据及补充理由；答辩通知书。争议商标的商标权人陈镇宁没有向法院提交证据。 一审法院对上述证据进行审查，认为商标评审委员会提交的证据为行政程序中的有效证据，能够作为认定本案事实的证据，予以确认。上海避风塘公司提交的证据在行政程序中没有向商标评审委员会提交，并且与被诉的第30896号裁定的合法性审查不具有关联性，不予采纳。 一审法院经审理认为：商评字（2000）第11号终局裁定所涉及的第1055861号“避风塘bft”商标是否应予撤销，不是本案的审查范围，也不是争议商标是否应予撤销的法定条件。争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，其中竹子图案占据该商标绝大部分面积，处于该商标的显著位置，且“避风塘”文字前还有文字“竹家庄”，因此，即使“避风塘”文字没有显著性，也不能认定争议商标缺乏显著性而予以撤销。上海避风塘公司还主张争议商标的注册侵害其企业名称权。由于上海避风塘公司在争议申请书中并未明确提出该理由，故该项主张缺乏事实依据，不予支持。上海避风塘公司并主张本案应当适用1993年商标法第八条第一款第（五）项的规定进行审查。对此，一审法院认为，《商标评审规则》第五十九条第一款规定：“对商标法修改决定于2001年12月1日施行前发生，属于修改后商标法……第十一条……所列举的情形，商标评审委员会在商标法修改决定施行后进行评审的，依据修改后商标法的相应规定进行评审。”根据上述规定，争议商标虽然于2000年7月28日获准注册，但是商标评审委员会审查本案时1993年商标法已经修改，由于本案涉及到2001年商标法第十一条的有关内容，因此商标评审委员会应当适用2001年商标法的有关规定对本案进行审查。根据以上理由，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第30896号裁定。 上海避风塘公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会作出的第30896号裁定。其主要上诉理由为：争议商标申请人存在主观恶意，其行为构成以其他不正当手段取得争议商标的注册，争议商标应予以撤销；第1055861号“避风塘bft”商标是否应予撤销，与本案有密切联系，商标评审委员会认定其与本案无关，掩盖了商标评审委员会对争议商标和第1055861号“避风塘bft”商标采用不同的审查标准，进而损害了上海避风塘公司合法权益的事实；认定争议商标的申请人是否具有恶意以及争议商标是否应予撤销，应当适用1993年商标法的有关规定；争议商标的注册侵害了上海避风塘公司的企业名称权，并且构成不正当竞争。 商标评审委员会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上海避风塘公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院判决维持一审判决。 陈镇宁答辩称：“避风塘”在起源地香港及大陆的广东沿海一带，均为餐饮行业的通用名称，争议商标的注册不违反法律规定，商标评审委员会作出的第30896号裁定和一审法院作出的判决是正确的，应当予以维持。 二审期间，上海避风塘公司向法院提交了以下证据：1.2000年至2001年间形成的各种咨询回复意见、笔录等7份；2.商标局颁发的第2024253号商标注册证；3.最高人民法院作出的（2007）民三监字第21-1号民事裁定书。陈镇宁向法院提交了以下证据：1.“避风塘”为通用名称的证据7份；2.“竹家庄避风塘”字号的起源、发展及知名度证据12份；3.上海避风塘公司恶意注册企业名称、恶意受让商标的证据5份。 经二审法院庭审质证，对于上海避风塘公司提交的证据，商标评审委员会、陈镇宁认为：2000年至2001年间形成的各种咨询回复意见、笔录等不属于新的证据；第2024253号商标注册证与（2007）民三监字第21-1号民事裁定书虽然属于新的证据，但与本案没有关联。对于陈镇宁提交的证据，商标评审委员会、上海避风塘公司认为，陈镇宁提交的证据不属于新的证据。 |
