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经审查，二审法院认为，上海避风塘公司提交的2000年至2001年间形成的各种咨询回复意见、笔录等证据与商标局颁发的第2024253号商标注册证，以及陈镇宁提交的证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不属于新的证据，不予采信；上海避风塘公司提交的（2007）民三监字第21-1号民事裁定书的裁判日期为2009年12月31日，在本案一审判决之后，属于新的证据，且该民事裁定的相关内容与本案具有关联性，故予以采信。 二审法院经审理认为，本案中，商标评审委员会主要对争议商标是否属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册进行评审，还包括“避风塘”是否属于上海避风塘公司已经使用并有一定影响的商标。上海避风塘公司在诉讼中提出，其撤销争议商标的理由还包括争议商标的注册侵害其企业名称权，但是并没有证据证明其已经明确提出该理由，因此，商标评审委员会针对争议商标是否是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册进行评审是正确的。 上海避风塘公司认为争议商标的注册存在恶意，违反了2001年商标法第四十一条的规定。对此，二审法院认为，商标评审委员会2000年2月作出的商评字（2000）第11号终局裁定，与2001年2月作出的商评字（2001）第187号终局裁定，已经发生法律效力，第1055861号“避风塘bft”商标是否应予撤销，不能成为争议商标是否应予撤销的法定条件。竹家庄公司提出撤销第1055861号“避风塘bft”商标的行为是行使法律赋予的权利，不能以此认定其申请注册争议商标具有主观恶意。另外，争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，其中竹子图案占据该商标绝大部分面积，处于该商标的显著位置，且“避风塘”文字前还有文字“竹家庄”，因此商标评审委员会认定争议商标具有显著性也是正确的。 上海避风塘公司上诉认为，由于最高人民法院在（2007）民三监字第21-1号民事裁定书中认定，“避风塘”一词在上海地区也是上海避风塘公司提供的知名餐饮服务的特有名称，故该认定能够证明“避风塘”是上海避风塘公司已经使用并具有一定影响的商标。二审法院认为，（2007）民三监字第21-1号民事裁定书并没有明确“避风塘”成为上海避风塘公司已经使用并具有一定影响的商标的具体时间，因此，仅凭该裁定，尚不足以认定在争议商标申请日前“避风塘”属于上海避风塘公司已经使用并具有一定影响的商标，不足以证明争议商标的注册属于以不正当手段抢先注册上海避风塘公司已经使用并有一定影响的商标。 二审法院并认为，商标评审委员会适用2001年商标法的有关规定对本案进行审查是正确的。 综上，二审法院认为，商标评审委员会作出的第30896号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法；一审判决维持商标评审委员会作出的第30896号裁定正确。上海避风塘公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。 上海避风塘公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）“避风塘”一词不是一种风味料理或者菜肴烹饪方法的通用名称，而是上海避风塘公司自1998年创立并持续使用至今的主营品牌及企业字号。在上海地区将“避风塘”使用于餐饮服务行业是上海避风塘公司首创，经过上海避风塘公司十余年的不懈努力经营，“避风塘”品牌与上海避风塘公司之间已经建立起了稳固的、唯一的指向关系，在中国大陆至少是在上海地区积聚了较高的知名度和影响力。（二）本案引证商标“避风塘bft”与争议商标“竹家庄避风塘及图”之间有着密切的关联性，商标评审委员会与一、二审法院关于“引证商标是否应予撤销并不是本案的审查范围，也不是争议商标是否应予撤销的法定条件”的认定错误。1.引证商标与争议商标构成在相同或类似服务上的近似商标。引证商标系于1997年7月14日被核准注册，于2001年2月7日被撤销；争议商标系于2000年7月28日被核准注册。亦即争议商标核准注册时，引证商标仍为注册商标，但引证商标却没有构成争议商标获准注册的在先权利障碍，这是审查失误。2.商标评审委员会在引证商标与争议商标是否应予核准注册的问题上，采用了不一致的商标审查标准。商标评审委员会一直认定“避风塘”是一种风味料理或者特色风味菜肴的通用名称，并以此为依据撤销了引证商标。但是，争议商标同样包含了“避风塘”一词，商标评审委员会却准予注册。（三）争议商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。争议商标的申请人在申请注册争议商标时，向商标注册的审查机关隐瞒了两项事实：引证商标是争议商标应不予核准注册的在先权利障碍；“避风塘”一词被认定为菜肴的通用名称。（四）争议商标的注册侵害了上海避风塘公司在先的企业名称权。1998年9月15日，上海避风塘公司在上海正式成立，由于经营管理得当，服务、产品质量优良，很快就得到了上海地区消费者的认可。短短两年时间，上海避风塘公司便开设多家分店，其“避风塘”品牌也成为媒体争相报道的主题。这些事实说明上海避风塘公司的企业名称在争议商标注册前就享有一定的知名度。竹家庄公司与上海避风塘公司处于同一城市、同一行业，其申请注册争议商标是为了搭上海避风塘公司的便车，侵害了上海避风塘公司的企业名称权。（五）争议商标注册后已经历四次转让，且被多次授权许可使用，引发侵权纠纷，若继续维持争议商标注册，将会造成上海地区消费者的混淆与误认，影响上海地区餐饮服务业的市场秩序，不利于上海地区餐饮行业的发展。综上，上海避风塘公司请求本院撤销一、二审判决及商标评审委员会作出的第30896号裁定，并判决商标评审委员会依法重新作出裁定。 商标评审委员会提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持二审判决。 在本案再审审查阶段，陈镇宁提交意见称：（一）“避风塘”为餐饮行业的通用名称。“避风塘”一名起源于1862年的香港，是香港渔民躲避台风的港湾。后因渔民在避风塘用自制的调味品在船上烹饪食物销售给游客，渐渐形成一种特殊的风味菜肴，被人们称为避风塘料理。香港上世纪七十年代，经营避风塘的餐饮蜂拥而起，发展至今，在香港的街道上随处可见避风塘饮食店，发展规模较大的有竹家庄避风塘、喜记避风塘等两三家。上世纪80年代，避风塘菜馆开始登陆与香港比邻的广东沿海地区，后来扩展到内地各省市地区。据不完全统计，全国范围内经营避风塘菜系的店铺共有125家，这些餐饮店铺的名称绝大部分均由“字号＋避风塘”组成。无论是工商企业登记机关，还是餐饮行业，均将“避风塘”作为餐饮行业通用名称看待，就像“重庆火锅”一样，不能为一家企业所独占。（二）关于双方商标争端的历史背景。从“竹家庄避风塘”品牌的历史沿革与发展来看，竹家庄美食企业是最早将避风塘菜品从香港传播到广东沿海并在上海予以发扬光大的开创者。上世纪80年代，陈镇宁供职于在香港以房地产和酒店为主营产业的邓氏家族企业，该企业先后在香港油麻地、庙街、铜锣湾等地开设了六家经营避风塘菜品的“竹家庄避风塘”餐厅。1992年，陈镇宁在邓崇泰的带领下，在珠海成立了“珠海竹家庄美食有限公司”；1996年，在上海成立了“上海竹家庄美食有限公司”，并在南京东路的皇府饭店开设了上海第一家“竹家庄避风塘海鲜美食”。其后，邓崇泰在上海共开设7家“竹家庄避风塘”餐厅。目前，“竹家庄避风塘”品牌在全国共有31家加盟店。上世纪90年代，现为上海避风塘公司法定代表人的叶锡铭，当时任职于邓氏家族控股公司在上海设立的一家物业管理公司。1997年，竹家庄公司董事长邓崇泰买下上海银河宾馆潮港城潮州酒楼的外方股权时，叶锡铭以个人名义参股。后经竹家庄公司授权，叶锡铭在上海锦江饭店创办分店经营避风塘菜品。竹家庄公司后来进行调整，将上海长乐路175号的潮港城店股权转让给了叶锡铭。叶锡铭于是以该店为基础登记了“上海避风塘美食有限公司”，并从案外人处受让取得“避风塘bft”商标。上海避风塘公司为抢占市场份额、垄断经营，不顾“避风塘”为同行业共有的客观历史事实，直接将“避风塘”作为商号进行企业名称登记，并以其受让的“避风塘bft”商标对竹家庄公司提出商标侵权投诉。竹家庄公司迫不得已对“避风塘bft”商标提出撤销申请，并正式提出本案争议商标“竹家庄避风塘及图”的申请。（三）争议商标的注册不违反法律规定，商标评审委员会的裁定及一、二审判决正确。1.“避风塘bft”商标已被商标评审委员会裁定撤销，其终局裁定正确；并且，“避风塘bft”商标的撤销与本案没有关联。“避风塘bft”商标的撤销日为2000年2月2日，而非上海避风塘公司主张的2001年2月7日，故在本案争议商标注册日2000年7月28日之前。商标评审委员会于2001年2月7日作出的商评字（2001）第187号终局裁定，维持了其2000年2月2日作出的商评字（2000）第11号终局裁定，因此，“避风塘bft”商标的撤销日应为原终局裁定作出之日，即2000年2月2日。从实体来看，由于“避风塘”为餐饮行业通用名称，而“避风塘bft”商标的主要部分即为“避风塘”，故“避风塘bft”商标因缺乏显著性应予撤销。但是，本案争议商标“竹家庄避风塘及图”当中，竹家庄公司的商号“竹家庄”与竹子图形，均可标识出是竹家庄公司提供的避风塘菜品，故争议商标具有显著性，与“避风塘bft”商标是否撤销没有关联。2.争议商标的注册不违反法律规定。首先，由于“避风塘bft”商标已经在争议商标注册前被撤销，故争议商标的注册不存在在先障碍的问题。争议商标的注册经过初审、公示等程序，竹家庄公司未隐瞒、欺骗任何人。其次，争议商标包含有“竹家庄”文字和竹子图形，具有商标法规定的显著性。第三，从历史来看，竹家庄公司一直持续使用“竹家庄避风塘”商标，使用时间远比上海避风塘公司早，知名度也比上海避风塘公司大。上海避风塘公司提交的关于其知名度的证据都在争议商标的申请日1999年4月28日以后，因此，争议商标的注册不违反商标法第三十一条关于“恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。第四，争议商标的注册不违反商标法第三十一条关于商标注册不得侵害他人在先权利的规定。一方面，上海避风塘公司在商标争议程序中并没有提出该主张，故该主张不属于本案的审理范围。另一方面，争议商标由“竹家庄公司商号＋菜品名称＋图形”组成，故未侵害上海避风塘公司的企业名称权。至于上海避风塘公司主张“‘避风塘’是其知名服务特有名称”的另案，由于该案是通过和解协议解决，故和解协议应当只对该案的双方当事人有效。并且，即使最高人民法院在裁定书中对相关事实予以确认，其时间也是2009年，远在争议商标的申请日1999年4月28日之后，故不能作为撤销争议商标的依据。（四）关于争议商标的转让等问题。尽管该问题与本案审理没有关联，但鉴于上海避风塘公司申请再审专门提及此点，故作一陈述。竹家庄公司目前已对“竹家庄避风塘”品牌重新作出规划，重点将该品牌在全国范围内进行推广，同时进军国际餐饮市场，准备在美国、加拿大、欧洲等地渐次开业。竹家庄公司已与国际著名餐饮企业巴贝拉集团合作，共同成立上海巴贝拉意舟餐饮有限公司，争议商标亦由陈镇宁名下转让到新公司名下。综上，争议商标的注册不存在主观恶意，亦未使用欺骗或其他不正当手段；争议商标的注册未侵害上海避风塘公司的企业名称权，未构成不正当竞争；争议商标的注册合法。请求维持商标评审委员会作出的商标争议裁定和一、二审判决，驳回上海避风塘公司的再审申请。 |
