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在新万基公司发出开发进度表后，索特公司不能及时提出合理理由作为对签订开发进度表的回应，新万基公司亦未表现出完成现有约定内容以推进合同履行的态度，也未能由此表现出足够的履约能力，因此对于合同陷入目前的僵局，双方均有一定责任。新万基公司辩称其已经开始履行合同，但从其所举证据而言，确未向索特公司进行本案合同项下的给付或履行相应的行为，对外委托进行项目设计、营销推广等行为，亦未得到索特公司的认可，因此上述情节不能成为新万基公司完全免除责任的理由。双方所述其他各项情节，涉及新万基公司履约能力，或是签订开发进度表后的履约行为，故双方据此主张对方构成违约，均依据不足，但合同未能实际履行属实，应作为本案考量双方责任的因素。 关于双方应承担责任的具体数额，本院二审判决并未要求索特公司在承担责任的同时继续履行合同义务，而是在解除双方签订的《联合开发协议》和《补充协议》的基础上，判令索特公司支付一定的违约金，既是对新万基公司因合同无法继续履行所遭受的实际损失和预期可得利益予以弥补，也是对合同被迫解除以后双方利益的综合平衡。二审判决所确定的方法符合公平原则。但是以双方约定的索特公司收取的固定收益及《联合开发协议》所确定的违约金计算比例为准，确定本案违约金为4038万元，并判令全部由索特公司承担，于本案情形有所不合。 本案中，新万基公司主张的实际损失主要涉及为履行本案合同而与案外人所签订的合同及由此产生的损失等，应予酌情保护，但新万基公司借款给索特旅游公司一节，即使与本案合同的签订有所关联，亦属于另一独立法律关系，不应作为本案损失予以考虑，新万基公司可另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，调整违约金时应当考虑预期可得利益。但在确定违约责任时，预期可得利益应与合同履行情况对应考虑，新万基公司资金并未投入，因此相比其已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形，应有所区别。二审判决在确定违约金数额时，未能充分注意到新万基公司所受实际损失及本案合同尚未开始实际履行等客观情况，所确定的违约金数额明显高于新万基公司因合同不能继续履行所受损失，其结果确有失衡，索特公司对此请求予以调整的理由成立，本院再审中酌情予以调整。根据本案合同性质、双方在缔结、履行合同中的情况以及实际发生的损失等，本院再审酌定由索特公司给付新万基公司违约金1400万元。 此外，按照双方约定，改作酒店的办公楼产权及其土地使用权由索特公司保留，因此在计算违约金时该部分土地使用权应从总面积中扣除，二审未予扣除不当，再审中双方同意对该部分土地使用权按6.84亩计算，对此节事实，本院在调整违约金时已一并综合考虑，不再单独扣减。 综上，本院二审判决认定的基本事实清楚，但适用法律不当。最高人民检察院抗诉意见成立。索特公司申诉请求部分成立，本院酌予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、维持本院（2008）民一终字第122号民事判决第一、二、三项和诉讼费用负担部分； 二、撤销本院（2008）民一终字第122号民事判决第五项； 三、变更本院（2008）民一终字第122号民事判决第四项为：重庆索特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新万基房地产开发有限公司支付违约金1400万元； 四、驳回重庆索特盐化股份有限公司其他诉讼请求和重庆新万基房地产开发有限公司其他反诉请求。 逾期履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴毛旦 审 判 员 孙祥壮 代理审判员 邱 明 二〇一四年十二月二十四日 书 记 员 郭 魏 |
