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1、双方在签订上述协议时，涉案土地已经抵押给银行并办理了土地抵押登记手续，协议中对此有明确约定，双方是明知的。我国担保法第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，否则转让行为无效。物权法第一百九十一条亦规定，抵押期间，转让抵押物须经抵押权人同意。本案中，抵押权人中国建设银行重庆万州支行在抵押期间不知晓抵押物（涉案土地）被转让，得知这一事实后，发函告知抵押人索特公司并制止该转让行为，以此可知抵押权人不同意该转让行为。双方在协议中关于“负担有抵押权且未经抵押权人同意”的土地使用权转让合意违反了关于禁止抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的强制性规定。 虽然担保法司法解释第六十七条和物权法第一百九十一条第二款规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。从该两条规定可以看出，抵押人（转让人）在抵押物已经抵押且未经通知或者未经抵押权人同意转让的情况下，若使转让行为有效，则须受让人代为清偿债务消灭抵押权，即受让人通过行使涤除权使转让行为效力得以补正。事实上，本案的受让人新万基公司从签订协议之日至今，没有代转让人索特公司清偿债务消灭抵押权，也没有向抵押权人行使涤除权以此解除抵押。双方约定“转让方在不影响开发进度的前提下先行解除抵押”的条款虽不违背立法精神，但与法律规定的使合同效力得以补正的条件并不相符。 二审判决以假定受让人新万基公司通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担，索特公司对转让标的物负有权利瑕疵担保责任为由，认定该协议合法有效是不当的。 2、我国物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。二审判决认为该条是物权原因行为（债权行为）和结果行为（物权行为）相区分的规定，即物权转让行为不能成就，并不必然导致债权合同无效是可行的。但其以“当事人可以在合同中约定完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定”为由，认定本案协议有效，属于适用法律错误。合同效力应依据合同法的相关规定加以认定，本案土地使用权转让行为（原因行为）违反了法律的强制性规定，而且存在补正合同效力未能的情形，该协议不具备合同生效的要件，应认定协议无效。 根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。在双方签订的协议违反了我国担保法、物权法强制性规定的情况下，二审判决认为《联合开发协议》、《补充协议》为有效协议，系适用法律错误。 （二）即使二审判决认定上述两份协议有效，依据双方的协议，新万基公司没有按照协议的约定履行。 二审判决认为双方签订的协议实质上是土地使用权转让协议，认定事实清楚，适用法律正确。双方在《联合开发协议》第一条约定，索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除，第四条第二款约定“新万基公司承诺：按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位，用于前期开发筹备工作。本项目具备开工条件时，到位4000万元开发资金，方可开工，后续资金应按工程进度足额到位”。从本案事实看，双方于2005年12月1日签订协议及补充协议后，没有再约定将涉案土地抵押权解除的具体时间。只是在补充协议中约定：“本项目具备开工条件时，双方共同确定‘金三峡花园联合开发项目开发进度表’，并以此作为新万基公司开发资金到位及索特公司工作配合的时间表”。新万基公司于同年12月5日向索特公司发进度表的函件，请索特公司于2006年1月20日前办理好土地解押手续，并要求索特公司予以确认回复，索特公司未予回复。事实上，新万基公司并没有按照协议约定在签订合同后7个工作日内支付首期资金500万元，若达到具备开工条件时，依照协议约定新万基公司应到位4000万元资金。 新万基公司不具备开发房地产的资质，公司800万元的注册资金全部是向张仲成借款注册的，验资后第二日即将该款转回张仲成的账户。为此，张仲成因虚报注册资本罪被判刑2年。新万基公司的注册地址是租赁60多平方米的民房。从签订协议至发生诉讼，新万基公司没有向索特公司支付款项，事实上没有履约能力。 二审判决依据新万基公司向索特公司发出《开发进度表》，索特公司未予回复，违反了《联合开发协议》规定，认定索特公司构成根本违约，是缺乏事实和法律依据的。 （三）即使二审判决认定协议是有效的，适用《联合开发协议》的违约金条款，判令索特公司承担4038万元的违约金，也明显不当。 首先，双方当事人在合作开发协议第十条违约责任中明确约定“若索特公司构成根本违约，索特公司应按新万基公司总投资额的30％向其支付违约金，并赔偿因此所造成的损失”。事实上，新万基公司在本案中没有投资，没有按补充协议约定给付索特公司土地使用权转让款，二审判决按照《补充协议》约定转让款的30％，判决索特公司承担4038万元的违约金，明显违反双方协议约定。 |
