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其次，索特公司承担的违约金数额过高。我国合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从现有证据及一、二审查明的事实看，新万基公司对涉案房地产项目没有进行开发，其所遭受的实际损失为79320.5元，远远低于二审判决索特公司承担的违约金4038万元。二审判决索特公司承担的违约金数额巨大，与我国法律关于违约金制度的设定是以补偿性为主、惩罚性为辅，即以违约给对方造成的实际损失为衡量标准来决定违约金具体数额的原则是相违背的。 综上，本案二审判决认定的案件事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。经最高人民检察院检察委员会讨论决定，提出抗诉。 申诉人索特公司同意最高人民检察院抗诉意见，并申诉认为：本案合同应为无效，由双方各自承担实际损失。即使认定合同有效，新万基公司不具备开发的资质、经验和能力，虚报注册资本，说明新万基公司并无履约能力。新万基公司没有按照约定到位开发资金、办理立项报建等手续，没有支付1000万元履约定金，致使项目无法进行，已经构成根本违约，索特公司有权要求解除合同。索特公司没有先行解除抵押的义务，其未解除抵押不构成违约。按照约定，诉争土地使用权应过户到购房户而非新万基公司名下，因此索特公司未将土地使用权过户给新万基公司，不构成违约。索特公司收到新万基公司发出的开发进度表后，对新万基公司的资质等提出质疑，在新万基公司没有相应资质和经验的情况下，索特公司未与其确定开发进度表，亦不构成违约。本案中由新万基公司单方发出的开发进度表也不能作为确定索特公司义务的依据。二审判决将土地转让款总额作为确定违约金的基础，与约定不符，应以新万基公司实际投资的总金额为依据计算，二审判令索特公司承担的违约金过分高于实际损失，应予调整。请求本院依法改判。 被申诉人新万基公司辩称：本案合同应当认定有效，索特公司负有先行解除抵押的先履行义务，新万基公司未支付合同项下款项不构成违约，索特公司违约的根本原因是土地价格上涨，现有违约金尚不足以弥补新万基公司的损失，请求维持原判。 本院再审除确认一、二审查明的基本事实外，另查明，双方在《联合开发协议》第六条中约定，在项目具备开工条件之时，新万基公司向索特公司支付履约定金1000万元，还约定，新万基公司对索特公司的办公大楼进行四星级酒店的改造升级……本酒店改造后，其产权归索特公司所有（含该建筑的投影土地面积）。在本院再审中，双方确认上述建筑的投影土地面积为6.84亩。 本院再审认为，本案中双方当事人在同一天内签订《联合开发协议》和《补充协议》，《联合开发协议》约定双方“按照投入分得利润额”，但在《补充协议》中双方又约定，索特公司对开发不承担风险，只收取固定收益，原一、二审判决据此将本案合同的性质认定为土地使用权转让合同，并无不当。双方当事人还在合同中明确约定，索特公司同意在约定时间内将诉争土地上的抵押权解除、本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续。据此，双方的合意是在抵押权已经消灭的条件下完成对土地使用权的实际处分，而不是在抵押权仍然存续的情况下进行这一行为，因此，签订合同时土地上存在的抵押权不应成为影响本案合同效力的原因，本院二审判决认定诉争合同为有效合同并无不当。 上述合同签订以后，长期未能正常履行，致使本案成讼，从全案来看，造成这一后果的原因是多方面的。 第一，从双方缔约的过程看，双方所签订的《联合开发协议》内容相对完备，而准备作为未来履行依据的《补充协议》虽载明《联合开发协议》与《补充协议》有冲突的，以《补充协议》为准，但《补充协议》中除明确索特公司于本项目中享有固定收益外，对于《联合开发协议》所涉其他问题，并未作出明确的后续处置。从双方缔约本意而言，对《联合开发协议》如何进一步修改，应留待双方此后以“开发进度表”的方式继续进行补充约定，而本案恰恰是在签订开发进度表的过程中出现争议，并致使合同履行停顿。因此本案合同性质虽因索特公司收取固定收益而应认定为土地使用权转让合同，但在确定双方权利义务关系具体内容时，既不能忽视《联合开发协议》的相关内容尚未作出修改，也不能不考虑开发进度表对这一问题的影响，这也导致双方在合同履行和诉讼中对双方权利义务内容及其如何具体履行产生重大分歧，对此双方均有责任。 第二，从本案实际履行的过程看，新万基公司于2005年12月5日发出《开发进度表（一）》，向索特公司提出相应要求。但从双方《补充协议》约定来看，双方应就开发进度表的具体内容进行协商，并待商定后实际履行，因此新万基公司主张索特公司收到《开发进度表（一）》后即应实际履行，与双方约定不符。 对于未能就开发进度表开展协商的原因，双方各执一词。索特公司主张新万基公司未能按照《联合开发协议》的约定于合同签订之日起七个工作日内到位首期500万元资金，用于前期开发筹备工作，在项目具备开工条件时到位4000万元资金并支付1000万元履约定金。新万基公司主张双方订立《补充协议》后，新万基公司只承担支付固定利润和装修费用的责任，索特公司所主张的上述合同义务均已被《补充协议》所修改。就此本院认为，从双方《联合开发协议》约定的上述内容而言，在双方合作进行此次交易中，索特公司已经以其土地使用权作为履行基础，则其要求新万基公司相应表现出一定的履约能力，使索特公司得以信赖新万基公司，并使双方合作得以进行，合情合理；在《补充协议》签订后，新万基公司按照约定应在3年的时间内支付索特公司相应利润额，索特公司履行义务与收回款项仍然存在时间上的差异，上述合同风险亦未消除。而且《补充协议》中并未明确约定《联合开发协议》中上述合同内容已经被废止。《补充协议》中还明确约定新万基公司已向索特公司支付的履约定金转为利润额，冲抵新万基公司应付给索特公司的利润额。同时，《联合开发协议》中约定新万基公司应于“项目具备开工条件之时”向索特公司支付1000万元履约定金，而《补充协议》则约定“本联合项目具备开工条件时”，双方共同确定“金三峡花园联合开发项目开发进度表”。以上内容相互印证，说明即使在签订《补充协议》乃至开发进度表后，索特公司在实际履行开发进度表所涉义务之前，亦有权要求取得1000万元履约定金以资保障。因此新万基公司对《联合开发协议》中有关资金到位、支付等项条款一概予以否认，其主张依据不足。上述各项约定，虽未涉及具体的前后履行顺序，但究其本意，一方面是对新万基公司证明其履约能力所提出的概括性要求，另一方面也是为减轻索特公司实际履行合同所面临风险而作出的相应保障。《联合开发协议》中已有七个工作日内到位500万元资金的约定，新万基公司在上述约定未履行的情况下，向索特公司发出《开发进度表（一）》，索特公司对新万基公司的履约能力所提质疑，并非完全无理。在随后的过程中，索特公司没有明确提出合理的理由以要求新万基公司补正，新万基公司亦未通过到位资金等行为以证明自己的履约能力，致使开发进度表未能签订。而在双方未能就“开发进度表”达成一致的情况下，索特公司一方基于《补充协议》应履行的具体行为与《联合开发协议》相比有何改变难以明确；新万基公司如仅依据《补充协议》主张索特公司履行义务，其主张仍然受到《联合开发协议》既有约定与《补充协议》中双方商定开发进度表等内容的约束。即使按照《补充协议》约定，索特公司的义务也尚未变更为单纯的交付标的物，而仍需双方当事人合作，方能顺利履行。因此在双方就开发进度表及后续履行行为的具体内容争执不下的情况下，合同实已陷入僵局，继续履行亦属不能，故本院二审判决解除双方签订的《联合开发协议》与《补充协议》，符合本案实际情况，于双方当事人而言，亦可避免进一步的诉累。 |
