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（2）《合作协议》履行中，双方对违约条款适用范围均无歧义。《合作协议》签订后，在高成天鹅湖项目销售代理对外招标过程中，朱弘作为高成营销公司负责销售业务的负责人，于2009年3月25日以高成营销公司名义提交高成天鹅湖项目全程销售代理商务标书以及高成天鹅湖项目销售代理补充说明，参加高成天鹅湖项目竞标，说明朱弘与高成营销公司均认识到该项目非《合作协议》约定第七条第四款必须交由高成营销公司销售否则高成房地产公司即应承担违约责任的范畴；2010年10月8日，朱弘向高成房地产公司发出函件，要求高成房地产公司承担违约责任，理由是高成·上海假日项目三期销售违反“合作期限内，高成房地产公司及其各分公司或项目公司开发建设的独资项目自销或委托他人销售的，视为违约。朱弘有权要求甲方（高成房地产公司）于五日内按该项目总可销售金额的1.8%向乙方（朱弘）支付销售代理费用”。可见，无论是在《合作协议》履行过程中还是其后向高成房地产公司主张违约金，朱弘对《合作协议》违约条款的理解始终一致，并无歧义。 （3）高成房地产公司在高成营销公司成立后未将高成·上海假日委托高成营销公司销售构成违约，应承担违约责任。案涉高成房地产公司开发的六个房产项目中，仅高成·上海假日为高成房地产公司独资开发，高成营销公司成立后，高成房地产公司应按照《合作协议》约定将高成·上海假日委托高成营销公司对外销售，但高成房地产公司仍委托他人销售，构成违约。朱弘就该部分要求高成房地产公司承担违约责任，一审法院予以支持。但朱弘主张高成房地产公司承担自起诉之日起违约金的利息因无合同及法律依据，不予支持。双方确认《合作协议》履行期间高成·上海假日所售楼盘面积为95731.31平方米，销售金额为562689711元，故高成房地产公司应按《合作协议》约定承担违约责任，即以销售总金额的1.8%向朱弘支付违约金1012.84万元（562689711元×1.8%）。高成房地产公司认为其应按照朱弘的可得利益损失支付违约金，无合同及法律依据，不予支持。 综上，一审法院于2013年9月13日作出（2011）苏商初字第0010号民事判决：（一）高成房地产公司于判决生效后十日内给付朱弘1012.84万元；（二）驳回朱弘其他诉讼请求。一审案件受理费545879元，由朱弘负担490879元，高成房地产公司负担55000元。 高成房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决，改判驳回朱弘的诉讼请求；（二）诉讼费用由朱弘负担。 事实与理由为：（一）一审判决认定事实错误。认定高成·上海假日为高成房地产公司独资项目与事实不符，该项目是太仓高成公司开发，为合作开发项目；认定高成·上海假日三期应由高成营销公司代理销售没有依据，高成房地产公司一审期间从未认可高成·上海假日三期应由高成营销公司代理销售，从未承认自己有违约行为，应法庭要求提供资料、作出说明不构成法律上对于违约的自认。 （二）一审判决适用法律错误。朱弘诉讼请求经法庭释明后仍为赔偿损失，但一审判决高成房地产公司支付的1012.84万元系违约金，赔偿损失与追索违约金在法律上并非同一权利，一审判决适用法律错误；由于一审朱弘始终明确主张损失赔偿而非支付违约金，高成房地产公司没有机会根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定请求法院减少违约金，侵害诉讼权利；朱弘对其赔偿损失的诉请，没有证据证明有何损失，应驳回其诉讼请求；即使高成房地产公司违约，也应根据《合作协议》第七条约定，完全不履行合同可能造成的损失预见300万元为限；本案诉讼之前，双方已就高成营销公司终止并清算达成协议，表明《合作协议》已协商解除，可推定双方放弃追索权利。 朱弘辩称：双方对于违约情形约定明确，一审判决认定高成房地产公司将其独资项目高成·上海假日委托他人销售违约正确；《合作协议》第七条第四款约定1.8%为损失计算方法，事先将损失固定，双方明知若有违约情形造成的损失是多少，朱弘无需再对自己损失进行举证。 朱弘不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决，改判高成房地产公司给付其2012.84万元；（二）诉讼费用由高成房地产公司负担。 事实与理由为：（一）一审判决遗漏应计算的天鹅湖、水晶城、莱茵3等五个项目。案涉六个项目均为高成房地产公司项目公司独资开发而委托他人销售，故应承担违约责任。六个项目销售金额明确。（二）《合作协议》第七条第四款约定的1.8%为损失计算方法，符合《合同法》第一百一十四条当事人也可约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法规定，非违约金数额。 高成房地产公司辩称：（一）高成房地产公司不存在违约，不应承担违约责任；《合作协议》第七条第四款约定不是损失计算方法，损失赔偿特征是补偿原则，朱弘未提供任何证据证明其损失存在，应驳回其诉讼请求，此条款属违约金性质，即使认定系赔偿金条款，根据《合作协议》第七条第五款约定，即使当事人最严重违约提前解除合同，承担限额仅为300万元，故违约金不应超过所预见损失300万元的30%。（二）当事人关于违约情形约定仅指独资项目（单一股东投资行为），合同约定清楚；朱弘向高成房地产公司主张高成·上海假日三期违约函件中援引的即是《合作协议》第七条第四项约定。本案所涉六个项目，从工商资料来看，不存在独资项目。（三）高成房地产公司不存在违约情形。高成营销公司成立于2008年7月31日，在此之前，太仓高成等开发项目均已委托其他代理公司进行销售或自行销售，朱弘对此明知。仅有高成莱阳公司项目是高成营销公司成立后开始销售的，朱弘代表高成营销公司参与销售代理公开竞标但未能中标。（四）一审判决对太仓高成上海假日三期事实认定错误。该项目是太仓高成开发，该公司至2011年8月26日前均系两个以上股东设立的有限公司，高成房地产公司原系股东之一。（五）朱弘不存在财产损失，房屋销售代理是劳务合同，因未开展代理活动不存在直接财产损失；朱弘未提交任何证据证明其直接或间接损失发生。 |
