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2010年10月8日，朱弘向高成房地产公司发函，内容为：依据2008年5月28日双方签署的《合作协议》第七条第四款的约定，“合作期限内，高成房地产公司及其各分公司或项目公司开发建设的独资项目自销或委托他人销售的，视为违约。乙方有权要求甲方于五日内按该项目总可销售金额的1.8%向乙方支付销售代理费用”。现本人朱弘向高成房地产公司提出书面通知，要求贵公司于五日内按高成·上海假日项目三期总可销售金额的1.8%汇入本人账户。 2011年3月高成营销公司人事任免通知载明：鉴于高成营销公司副总经理朱弘在日常管理中人员管理混乱、账目不清、资料缺失等情况，已经给高成营销公司的日常工作造成很大影响，经研究，自即日起免除朱弘副总经理职务。 2011年4月，高成营销公司向朱弘发出律师函，内容为：公司在对运营成本及相关账目进行核查时发现，由朱弘经手的工资发放存在大量虚报员工、虚领工资款、侵吞公司资金、在香树湾项目私自领取公司规定的预留10%的佣金等行为，导致公司面临虚列成本、偷逃税收的法律风险，请你接函后2日速至高成营销公司说清上述行为，同时将虚领的工资款全额返还以及处理香树湾项目余留佣金问题，逾期高成营销公司将依法向公安机关报案。2012年3月7日朱弘因犯职务侵占罪被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑五年六个月。朱弘不服提起上诉，江苏省常州市中级人民法院于2013年3月15日作出（2013）常刑终字第 0005号刑事判决，改判朱弘有期徒刑五年。 2011年11月11日，朱弘与高成房地产公司一致同意，解散高成营销公司。 一审庭审中，朱弘提交高成·上海假日楼盘公示信息显示，高成·上海假日三期房产销售在高成营销公司成立之后，高成房地产公司应委托高成营销公司销售；高成房地产公司称高成·上海假日分期销售只是内部说法或宣传需要。为此，朱弘向一审法院申请调查令，至房产管理部门调查后陈述，因未调查到高成房地产公司在房产管理部门对高成·上海假日分期销售进行登记，故其无法提供高成·上海假日三期具体销售情况，但高成·上海假日三期在高成营销公司成立之后才开始销售且高成房地产公司未将该销售业务委托高成营销公司的事实客观存在。高成房地产公司提交高成营销公司存续期间高成·上海假日销售汇总表，汇总表记载总销售房屋824套，销售面积96425.04平方米，销售金额为566266646.8元，并认为该部分应由高成营销公司代理销售，因此造成朱弘的实际损失为689114.8元。 一审法院依法至江苏省太仓市住房和城乡建设局调取高成·上海假日商品房预售许可证以及销售记录，2008年8月5日至2011年8月4日高成·上海假日实际销售房屋面积187955.59平方米，总价9.23亿元，剔除高成营销公司成立前已取得商品房预售许可证的部分，实际销售面积为95731.31平方米，销售总价562689711元。朱弘、高成房地产公司对上述高成·上海假日楼盘销售等事实均无异议；高成房地产公司称此前其提交的高成营销公司销售楼盘金额为566266646.8元系手工统计，可能存在误差，以法院调取证据为准。 一审法院另查明：朱弘于2012年7月2日向江苏省常州市天宁区人民法院申请对高成营销公司进行清算，该院于2012年7月2日立案受理，该案尚在审理中。 朱弘一审请求法院判令：（一）高成房地产公司赔偿朱弘损失10081.58万元。损失构成：1、未委托高成营销公司销售的楼盘的销售总价款517131.6437万元×1.8%= 9308.3695万元；2、高成房地产公司单方解除合同违约金300万元；3、前二项合计9608.3695万元自朱弘起诉之日起的利息，按照1年计，9608.3695万元×6%=576.5021万元。（二）本案诉讼费用由高成房地产公司承担。一审法院审理中，朱弘确认，其1、2项损失是指因高成房地产公司违约所应承担的违约责任。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）朱弘的诉讼主体身份是否适格；（二）朱弘主张高成房地产公司构成违约的理由是否成立。 （一）关于朱弘诉讼主体身份是否适格问题。朱弘与高成房地产公司签订的《合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。《合作协议》是对双方成立目标公司即高成营销公司形成合意过程的书面确认，亦包括了高成营销公司成立后公司经营、比例分红等约定，上述约定与高成营销公司的章程并不冲突。高成房地产公司关于《合作协议》已为公司章程所取代的理由不能成立。朱弘与高成房地产公司应按照协议约定履行，一方违约，另一方有权按照《合作协议》主张权利。因此，朱弘是本案适格原告。 （二）关于高成房地产公司违约责任问题。1、关于单方解除合同的违约责任。朱弘主张高成房地产公司违约的主要证据是2011年3月高成营销公司人事任免通知，该通知是高成营销公司内部人事任免，并非高成房地产公司要求与朱弘解除合作的意思表示，亦未改变朱弘的股东身份，《合作协议》并不因该通知而解除，朱弘仍为高成营销公司的股东，朱弘以该通知主张高成房地产公司应承担单方解除合同的违约责任，依据不足。2011年11月11日，双方股东一致同意解散高成营销公司，也证明双方解除合作系协商一致的结果，朱弘主张高成房地产公司应承担提前解除合同的违约责任于法无据，依法不予支持。 2、关于《合作协议》第七条第四款的违约责任。（1）《合作协议》第七条第四款对于违约情形约定明确。从《合作协议》的内容看，对高成营销公司业务范围及任务表述为“完成高成房地产公司以及其下各分公司或项目公司开发建设的独资或合作投资的房地产开发项目的营销”；对高成营销公司成立的目的表述为“为了完成高成房地产公司以及其下各分公司或项目公司开发建设的独资或合作投资的房地产开发项目的营销工作；以及由高成营销公司独立承接其他非高成房地产公司开发项目的营销工作”；关于高成营销公司成立后股东分红双方约定了“若高成房地产公司以及其下各分公司或项目公司开发建设的独资或合作投资的房地产开发项目的年度总可销售额低于高成营销公司年度销售代理总额的50%，双方该年度分红比例调整为高成房地产公司45%，朱弘55%”，上述内容所涉主体包括两方面，一是高成房地产公司及其下各分公司或项目公司开发的独资项目；二是高成房地产公司及其下各分公司或项目公司开发的合作投资项目。而《合作协议》对于违约责任则表述为“高成房地产公司以及其下各分公司或项目公司开发建设的独资项目自销或委托他人销售的，视为违约”，显然，在违约责任中排除了高成房地产公司以及其下各分公司或项目公司开发建设与他人合作投资的房地产开发项目自销或委托他人销售的情形。即高成房地产公司只有在其及其下各分公司或项目公司开发建设的独资项目自销或委托他人销售的情况下才构成第七条第四款所述的违约情形并产生违约责任。 |
