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方升公司提起上诉称：一、一审判决认定“双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据”，并无法律及合同的依据且违反起码的常理。方升公司完成基础、主体施工后，隆豪公司单方解除合同，致使合同约定工程未能全部完工，合同约定的固定单价无法适用，隆豪公司应当按照定额结算已完工程价款。一审判决认定根据合同约定的固定单价按比例折算已完工程的工程价款，既无法律根据也无合同的依据，显然适用法律错误。二、本案鉴定意见书不能作为定案依据。1、一审判决认定“……虽然本案工程价款鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质”，违反了《建设工程造价鉴定规程》。2、鉴定意见书的错误计价方式误导了一审判决，一审判决据以作出错误的认定。三、一审判决认定方升公司完成的工程量和工程价款计算存在一系列事实错误。1、一审判决认定“合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元”，无事实及合同约定。2、一审判决认定“签证单由于无监理单位的签章，隆豪公司不予认可……双方有争议的工程变更、签章项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减”，属于认定事实错误。3、一审判决认定毛峻峰领取的10万元系隆豪公司支付的工程款，属于认定事实错误。4、一审判决认定“方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据”，属于认定事实错误。5、一审判决认定“维修费用248000元应由方升公司向隆豪公司支付”，属于认定事实错误。6、一审判决认定“方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸”，属于认定事实错误。请求：1、依法撤销（2012）青民一初字第5号民事判决第一、二、三项；2、依法改判支持方升公司原审的全部诉讼请求，驳回隆豪公司的全部反诉请求；3、本案案件受理费、鉴定费由隆豪公司承担。 隆豪公司答辩称：一、方升公司关于工期和违约责任的主张及理由均不能成立。二、方升公司要求按照定额结算已完工程工程价款的主张和理由，因不符合双方合同的明确约定和法律规定，故不成立。三、方升公司关于鉴定意见书不能作为定案依据的主张和理由不能成立：1、方升公司依据的《建设工程造价规程》仅为行业自律性文件，无强制执行的效力，且在鉴定结论做出时该规程并没有公开公布也未在青海省转发和施行。方升公司的该主张没有法律依据。2、根据《青海建设工程造价管理办法》，鉴定书上签名的鉴定人员符合相应的资质要求。3、方升公司的主张旨在突破合同约定打破双方当事人之间的利益平衡。工程造价鉴定意见充分考虑了双方当事人的不同意见，完全能够满足人民法院审理案件的需要，符合法律规定，并无不当。四、方升公司关于一审判决认定其完成的工程量和工程价款计算存在一系列错误的主张和理由不能成立。方升公司主张的签证单无总监理工程师授权，在监理材料中也没有其主张的签证单，在没有提供变更真实存在证据的情况下不能作为结算工程款的依据。毛俊峰为方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收条（借据）后领取，因此判决毛俊峰收取的100000元为已付工程款并无不当。隆豪公司在合同解除后占有建设工程并继续建设施工的行为不是对建设工程的“交付使用”，方升公司的主张偷换概念，其应当承担鉴定结论确定的维修费用。在双方当事人均认可合同已经解除的情况下，施工方向建设方返还施工图纸、交付已经施工部分的施工资料，属于施工方的合同义务，施工方应当履行。同时，由于隆豪公司并不拖欠方升公司工程款，故其所谓先履行抗辩权在本案中并无适用的客观基础。综上所述，方升公司提出的全部上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 隆豪公司上诉称：1、方升公司故意拖延施工，造成工期严重延误，在本案中是铁一般的事实。一审判决以双方与有关单位于2011年6月29日完成图纸会审，此时施工内容才得以明确具体；施工期间存在部分工程的设计变更，施工期限不应严格依照合同约定的施工期限执行为由，驳回隆豪公司要求赔偿因工期延误造成的损失和违约责任的主张，不符合当事人合同中的明确约定，亦有悖于法律规定。2、本案因方升公司严重违反合同约定导致合同被解除，方升公司依约应当承担严重违反合同条款的违约金；同时，在方升公司根本未完成施工任务的情况下，谈不上“一次交验合格”，其应承担质量达不到一次交验合格的违约金。3、一审判决在正确认定方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及图纸的情况下，却又对隆豪公司的该第二项诉讼请求未作判决，实属漏判。请求：1、撤销（2012）青民一初字第5号民事判决第四项；2、判令方升公司赔偿隆豪公司损失4678199.40元；3、判令方升公司承担违约金共计2558829.80元；4、判令方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工资料；5、判令方升公司退还全部工程图纸；6、方升公司承担全部诉讼费用。 方升公司未提交书面答辩意见，当庭答辩称：隆豪公司的六项上诉请求都不能成立。其第一、二、三项是建立在方升公司延误工期的前提下，这个事实不能成立。隆豪公司认为延误不是事实，事实际开工时间和施工许可证上载明的时间不一致，应当以施工许可证上的时间为准。没有完成工程是因为隆豪公司单方解除合同，因此交付违约金的理由也不成立。由于隆豪公司单方解除合同，所以不可能达到交验标准。施工资料没有交，是因为隆豪公司没有支付工程款，隆豪公司支付了工程款，方升公司自然会交付施工资料。 二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 二审庭审时，方升公司提交了一份《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，证明冯永贵是监理单位华铁监理西宁分公司指派的总监代表，隆豪公司质证表示认可。 本院认为，双方当事人二审争议焦点是：一、案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为；二、案涉合同工程价款如何确定；三、违约责任后果如何确定。 一、关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。 |
