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6．张建华、马榕森没有将款项转入公司账户，而是转到陆正福个人账户，也没有发票，更没有交纳合同（附件四）约定的契税、配套费等费用，完全与常理相悖。说明签订《商品房买卖合同》仅仅是手段而已，并非要真正确定买卖合同关系。 7、同期，张建华、马榕森亦以购房、付款、退房退款的与本案相同的方式，借给案外其他房地产开发商购房款，以获取高额利息。（1）2008年1月25日，张建华与桂林市嘉豪房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，以总价1027642元购买嘉豪华盛苑小区七套住宅共734.03平方米，当日支付价款。同年3月6日双方签订《商品房退款退房协议书》。（2）2007年4月28日，张建华与临桂县金诚房地产开发有限公司签订13份《集资建房协议书》，购买桂林市旅游局委托金城公司开发承建的“月亮湾小区”沿街商住楼1号楼3—9号门面，3号楼1-5号门面，4号楼4号门面，面积共952.09平方米，同时支付房屋价款。2007年5月8日，双方签订《集资建房退款退房协议书》… 以上本案中存在的种种客观事实和双方当事人的行为，从正常的商品房交易来看，均无法解释。而将这些行为以时间为顺序联系起来看，唯一结论就是高利贷行为，才能解释张建华、马榕森在本案中的种种区别于正常商品房交易的行为。《合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的订立的合同无效。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发（2002）30号规定，“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”而正文公司向张建华、马榕森借款的利息（以违约金形式表现）年息高达48％（月息4％），高出银行贷款利率的8倍，是明显的高利贷。张建华、马榕森为了规避法律，让高利贷在形式上合法化，又要让借款获得还款担保，于是就提出采用买卖商品房的方式，待《商品房买卖合同》备案后，随即解除《商品房买卖合同》，以退房款违约金的形式收取高利息，这样既发放了高利贷，又获得了还款担保（《商品房买卖合同》一经备案，就不可以再出售），可谓一举两得，而正文公司由于急需资金，为了获得借款，才被迫配合张建华、马榕森完成上述行为。可见，本案所谓商品房买卖并非双方的真实意思，高利息借款才是目的。 二、即使法院认定合同有效，《商品房买卖合同》也因《退房退款协议书》而解除，判决继续履行《商品房买卖合同》是错误的。 假设《商品房买卖合同》是有效的，但是本案双方在签订《商品房买卖合同》之后10天，就签订了《退房退款协议书》，解除了《商品房买卖合同》，符合《合同法》的上述规定，双方已由买卖合同关系转变为退还房款的债权债务关系。后经过两次补充协议，将退房款的期限延长至2006年3月28日，每月4％的利息照计。但正文公司自从《商品房买卖合同》签订后，同时立即签订《退房退款协议书》，即2005年9月29日就开始执行《退房退款协议书》按每月支付4％（即8万元）的违约金计算支付，直至2006年7月，共支付了72万元违约金。虽然支付时间超过了补充协议确定的2006年3月28日最后期限，但张建华、马榕森以其行为表明同意继续按照《退房退款协议书》履行，继续收取违约金。说明双方的《商品房买卖合同》已经解除，权利义务已经终止，双方仅存在退还房款的债权债务关系。虽然《退房退款协议书》对“到期不全部退清购房款及违约金，乙方有权按《商品房买卖合同》的条款执行”的约定，但其约定违反《合同法》第九十七条的规定，当属无效。而要想恢复履行《商品房买卖合同》，势必得解除《退房退款协议书》，但张建华、马榕森也没有按照《合同法》的规定解除《退房退款协议书》，张建华、马榕森因此无权再要求履行《商品房买卖合同》。再者，《退房退款协议书》中关于“乙方有权按《商品房买卖合同》的条款执行”的约定是有条件的，即正文公司在退款期满既不全部退清房款及违约金又不提出延期，乙方才有权要求履行《商品房买卖合同》。由此可见“在规定的期限内不全部退清购房款及违约金”及“在规定的期限内提出延期”，是张建华、马榕森有权再按照《商品房买卖合同》的条款执行两个必备条件，缺一不可。即便条件成就，张建华、马榕森也仅仅是获得权利而已，是否行使应当有明确的意思表示。本案中，正文公司两次提出延期，在最后期限届满后，正文公司仍然按照协议支付违约金，张建华、马榕森也照收不误，并未提出异议。由此说明，张建华、马榕森并没有取得“再按《商品房买卖合同》的条款执行”的权利，他们的行为表明对正文公司归还利息的认可，并没有再按照《商品房买卖合同》的条款执行的意思表示。因此，张建华、马榕森也无权再按照《商品房买卖合同》的条款执行。 参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，在2005年9月29日《商品房买卖合同》有效的情况下，应当优先认定已备案合同的效力大于未备案的其他合同和协议的效力。即使判决正文公司应当交付房屋，也应当依照已备案合同的约定交付1000平方米的房屋。本案其他判决书以未备案的协议否定已备案的正式合同，实际是否认了行政备案制度，违反了相应的行政法律法规，偏袒张建华、马榕森，损害了正文公司的利益。综上，正文公司提出申诉请求如下：1、撤销二审判决；2、驳回张建华、马榕森的一审诉讼请求；3、支持正文公司的反诉请求。 本院再审查明：1、《退房退款协议书》第五条约定，“甲方如再延长退还购房款期限时，乙方须无条件同意给甲方延长一个月的退款期，甲乙双方必须签订延长补充协议书，如甲方每月承担的违约金不按时支付的，乙方则不同意延长退还购房款期限。”；2、2006年7月1日，张建华向正文公司分别出具两张收条：一张记载内容为“今收到陆正福农行卡转来违约金人民币壹拾陆万元正（4月28日-6月27日止）。另一张记载内容为“今收到陆正福转账来4月份（3月28日-4月27日）违约金人民币捌万元正。（5月份转）。3、《商品房买卖合同》第八条约定“出卖人应当于2005年12月29日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1该商品房经监理公司质量验收合格。”第九条约定“除本合同第八条规定的特殊情形外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（2）逾期超过30天后…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之四的违约金。”4、本院庭审中，张建华、马榕森确认还款协议是截止到3月29日，双方对3月29日以后的事项—关于本金的归还和后续处理都没有书面约定。5、2005年11月1日，张建华向正文公司出具收条，记载“今收到陆正福交来商品房买卖合同编号gf-2000-0171购房者马榕森、张建华与正文房地产达成的退房协议违约金人民币捌万元正。”6、《退房退款协议书》约定“一、甲方建议乙方退房，乙方同意退房，甲乙双方本应解除签订的《商品房买卖合同》，甲方立即退还乙方已交付的购房款，但由于甲方资金周转困难，无法立即退还购房款给乙方。因此，延期至2005年11月29日前将全部购房款分批退清给乙方，并愿意承担逾期退还购房款的违约责任，违约金为每月按乙方已交纳购房款的4%计付，由甲方于每月1日以现金转帐方式支付给乙方。时间从2005年10月10日起计算。”7、正文公司于纠纷前共支付违约金72万元，本案判决后，法院执行违约金132万余元，10套房屋中的9套已经过户到张建华、马榕森名下。 |
