律师的作用：国际原则与中国语境_中南河法制网-法学学习

法学随笔重庆律师卢泽东律师 15223457711 人类社会发展到一定阶段，纠纷的自力救济已经失灵或私力救济已经不能，需要国家根据社会契约所集中的权力对纠纷进行国家干预，国家干预的直接、有效手段就是建立审判制度，促进诉讼开展。诉讼是一项专业化的法律活动，需要司法机关依据相关法律、制度有序开展，以实现实体公正和程序正义。特别是在强调“私权神圣”的市民社会下，人们追求正义、追求司法公正的迫切更迫切，人们不仅要获得公正，而且要以看得见的方式实现公正。律师就是在社会专业化分工与司法制度化情形下产生和发展起来的，而人们的需求更是助推了律师及律师制度的发展。律师成为连接市民社会与法律、当事人与司法的桥梁和纽带，让司法成为一项公开活动，不再如中世纪那样神秘和朦胧。律师助推了司法的公开和大众化。人是审判、法律的裁判取代了神的裁判。律师的作用，特别是高度法治的国家，深入到人们的每一个角落，整个社会运行均在法律的框架和轨道下运行的，没有法律寸步难行。而律师作为深谙法律规则和技术的专业人群，以法律为生，所以律师又称lawyer,法律之人也。律师的作用应该符合一定的原则，早在1990年8月，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》，实际是在刑事案件中对律师作用的一些原则进行了梳理，因其作出主体之级别，在尊重和保护人权的国际大趋势下，对各国均具有一定的指导意义。而中国作为联合国常任理事国，是一个负责任的大国，我们理应遵循相关国际原则和规则，律师作用的国际原则也应是中国语境下原则的一部分。笔者本文的律师的作用的原则是从更大视野下论述律师作用的原则，不仅仅包括刑事领域，也包括民商事领域，强化律师更好、更有效地发挥律师之作用。中国语境下律师作用的原则之思考：一、强化律师地位的原则。律师地位的低下，不仅仅是律师的悲哀，因为律师一定程度上是当事人的化身，律师本身不代表自己，而是代表市民社会的广大成员。强化律师的地位就是在强化当事人维护自己实体权利和程序权利的主体地位，真正使当事人成为诉讼及其他法律程序中的主体，而不是客体。二、辩论主义原则。过去“超职权主义诉讼模式”早已不适宜中国改革开放以来社会发展对纠纷解决模式的需要，辩论主义是当事人法律程序主体地位的体现。辩论主义与辩论权是有很大区别的，我国确立的辩论权具有很大缺陷，简单的说“你有辩论的权利，但你说的对我无约束力”，更何况很多情况下充分发表意见的权利也未必获得充分保障，即我国确立的并非“约束性辩论原则”。辩论主义原则，应该是约束性辩论原则，即包括三个方面：1、裁判所依据的事实应该是当事人在辩论中所提出或主张是事实；2、自认事实应该得到尊重和确认；3、审查的事实限于当事人所提出之证据，限制裁判者的职权非中立调查。三、处分权原则。实体权利和程序权利的处分，是当事人的基本权利，没有处分权或受限制的处分权，使律师的代理权是不完整的。四、科学理解以事实为依据和以法律为准绳的原则。人们常说打官司就是打证据，实际上这里的“事实”应该是证据所显示的事实，或法律事实或法律推断的事实，并不是客观事实，追求客观真实是美好的愿望，但是人力难以完成，不要过分强调客观真实而牺牲程序正义，要充分尊重法律技术的作用，发挥法律的作用。作者：卢泽东，律师，西南政法大学研究生学历，2011年开始主要从事民商事经济案件的代理，为多家小贷、担保等公司提供法律顾问服务，实务经验丰富。电话：152 2345 7711附：关于律师作用的基本原则鉴于世界各国人民在《联合国宪章》中申明决心创造使正义得以维持的条件并宣布其宗旨之一是促成国际合作而不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于人权及基本自由之尊重，鉴于《世界人权宣言》提出法律面前人人平等的原则、无罪推定原则、由独立而无偏倚的法庭进行公正和公开听证的权利以及为每一被指控犯有刑事罪的人进行辩护所必要的各项保证，鉴于《公民权利和政治权利国际公约》进一步宣布了在不无故拖延情况下受审的权利以及由依法设立的合格、独立而无偏倚的法庭进行公正和公开听证的权利，鉴于《经济、杜会和文化权利国际公约》回顾了各国根据《联合国宪章》负有义务促进普遍尊重和遵守人权与自由，鉴于《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》明文规定，被拘留的人应有权获得法律顾问的协助，有权与法律顾问联络和磋商，鉴于《囚犯待遇最低限度标准规则》建议，应确保未受审讯人享有获得法律协助和与法律顾问进行保密联络的权利，鉴于《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》重申，每一涉嫌或被指控犯有可判处死刑罪的人可根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定在诉讼的各阶段获得适当的法律协助，鉴于《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》为改善罪行的受害者获得司法上的公正与公平待遇、恢复原状、赔偿和援助推荐在国际和国家各级采取各项措施，鉴于充分保护人人都享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利，要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员所提供的法律服务，鉴于律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其它机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用，下列各项关于律师作用的基本原则是为了协助各会员国促进和确保律师发挥正当作用而制订的，各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则，并应提请律师以及其它人例如法官、检查官、行政和立法机关成员以及一般公众予以注意。这些原则还应酌情适用于虽无正式律师身份但行使律师职能的人。获得律师协助和法律服务1. 所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。2. 各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分，诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其它见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其它身份地位等方面的歧视，提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。3. 各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其它处境不利的人提供法律服务所需的资金和其它资源。律师专业组织应在安排和提供服务、便利和其它资源方面进行合作。4. 各国政府和律师专业组织应促进有关方案，使公众了解法律赋予他们的权利和义务以及了解律师在保护他们基本自由方面所起的重要作用。应特别注意对穷人和其它处境不利的人给予帮助，使他们得以维护自己的权利并在必要时请求律师协助。刑事司法事件中的特别保障5. 各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。6. 任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。7. 各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时。8. 遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。资格和培训9. 各国政府、律师专业组织和教育机构应确保律师受过适当教育和培训，具有对律师的理想和道德义务以及对国内法和国际法所公认的人权和基本自由的认识。10. 各国政府和律师专业组织和教育机构应确保在法律职业范围内，对于开始从事或继续从事开业者不因其种族、肤色、性别、族裔本源、宗教、政治或其它见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其它地位而有任何歧视，但是关于律师必须是该国国民的规定不应视为具有歧视性。11. 在国内有一些群体、小区或地区对法律服务的需要得不到满足的情况下，特别是在这类群体有着独特的文化、传统或语言或者这类群体曾是以往歧视的受害者的情况下，该国政府和律师专业组织和教育机构应采取特别措施提供机会使来自这类群体的人选能进入法律专业，并应确保他们受到适合于其群体需要的培训。义务和责任12. 律师应随时随地保持其作为司法工作重要代理人这一职业的荣誉和尊严。13. 律师对其委托人负有的职责应包括：（a）对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见；（b）以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益；（c）在法院、法庭或行政当局面前给委托人以适当的帮助。14. 律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德，自由和勤奋地采取行动。15. 律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。保证律师履行职责的措施16. 各国政府应确保律师（a）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；（b）能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商；（c）不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其它制裁。17. 律师如因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障。18. 不得由于律师履行其职责而将其等同于其委托人或委托人的诉讼事由。19. 凡是律师辩护权在其面前得到确认的任何法院或行政当局不得拒绝承认一名合格律师代表其委托人出庭的权利，除非按照本国法律和惯例以及根据这里所述的基本原则，该律师已被取消资格。20. 律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。21. 主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。22. 各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密。言论和结社自由23. 与其它公民一样，律师也享有言论、信仰、结社和集会的自由。特别是，他们应有权参加有关法律、司法以及促进和保护人权等问题的公开讨论并有权加入或筹组地方的、全国的或国际性的组织和出席这些组织的会议而不致由于他们的合法行为或成为某一合法组织的成员而受到专业的限制。律师在行使这些权利时，应始终遵照法律和公认准则以及按照律师的职业道德行事。律师的专业组织24. 律师应有权成立和参加由自己管理的专业组织以代表其自身利益，促进其不断受到教育和培训，并保护其职业的完善。专业组织的执行机构应由其成员选举产生并应在不受外来干涉情况下行使职责。25. 律师的专业组织应与政府合作以确保人人都能有效和平等地得到法律服务，并确保律师能在不受无理干涉情况下按法律和公认的职业标准和道德向其当事人提供意见，协助其委托人。纪律诉讼26. 应由法律界通过其有关机构或经由立法，按照本国法律和习惯以及公认的国际标准和准则，制定律师职业行为守则。27. 对在职律师所提出的指控或控诉按适当程序迅速、公正地加以处理。律师应有受公正审讯的权利，包括有权得到其本人选定的一名律师的协助。28. 针对律师提出的纪律诉讼应提交由法律界建立的公正无私的纪律委员会处理或提交一个独立的法定机构或法院处理，并应接受独立的司法审查。29. 所有纪律诉讼都应按照职业行为守则和其它公认的准则和律师职业道德规范并参照本基本原则进行判决。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过一九九０年八月二十七日至九月七日，古巴哈瓦那

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