| 周氏一言堂 新兴权利的逻辑基础 【内容摘要】新兴权利理论不应满足于对“新兴权利”现象作生活化或描述性说明，而首先应该从逻辑上对它予以证成或证否。因此，新兴权利理论的首要核心命题应该是新兴权利产生的逻辑条件。总体而言，新兴权利的产生必须建立在如下任一条件基础上：第一，按照一定之社会价值判准，既有实在法关于权利的分配或安排呈现出不公平之格局，而一种利益主张有利于打破并调适该不公平分配格局。第二，随着可掌控资源的拓展，一种利益主张既不会导致其他人所不能接受的权利克减，也不会导致按广泛被接受之价值判准看显失公平的权利分配格局。【关 键 词】新兴权利；法律义务；利益主张；价值判准；实在法 一、寻求逻辑起点：新兴权利理论的核心毫不夸张地说，“权利”已经占据了当代法律、政治话语的中心地位。今天，无论哪一个政府、哪一个集团或哪一个个体，在正当化其利益欲求及主张时，最常用、并且往往也最有效的策略是：将其主张权利化，也即使其主张成功地“演变”或被“包装”为某种既定的权利，或至少密切关联着某种既定的权利；相对而言，人们一般却不大愿意将自己的主张与义务挂钩。这在现实生活中的具体表现是，我们很少看到有人通过这样的表述方式来提出一种主张，“我的这项主张将指向的是某些或某项义务”，或“我的主张之所以可欲，是因为它建立在某些人的某些或某项义务基础上”，而往往表述为“为了保障某权利，我的这项主张应当得到支持”或“我的某项主张的实质是为了某项权利的实现”；这在理论界的典型表现则是，学者开始讨论各种诸如“流浪权”、“乞讨权”、“动物权”等颇为令闻者惊诧的种种“权利”[1]。然而，如果考虑到“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”[2]这一最基本的法学原则以及法律实践准则；并且任何权利的实现确实也都仰赖于相应主体义务（积极的作出一定之行为或消极的不作出一定之行为）的履行，因此“无论从逻辑上还是时间上，义务均先于权利”[3]。这实际上也就是说，如果“权利”是当代法律、政治话语的核心，那么“义务”当然也是、并且应该是核心。换言之，当人们将自己的主张权利化时，其实几乎总是意味着第一，相应的另外一些主体将因了这一利益主张的权利化而额外多承担一些义务；更进一步看，再考虑到这个世界总是一个如斯密（Adam Smith）所言之“相对匮乏”因而几乎总是存在对资源的相互竞争之世界——显然，在这样的世界中，如果一项有限的资源为某些人所占有，实际上就意味着其他人的被限制、被排斥或被剥夺。此处可能的问题是，是否存在不具竞争性的权利因而承认它并不会导致他人权利的克减？回答是“没有”。最为贴近的例子可能是公民选举权：从表面上看，承认其他人的选举权似乎并不会导致另一部分人选举权的克减，但实际上并非如此，因为承认或赋予一部分人选举权至少将稀释已享有选举权之权利主体的选举权，另外当然也意味着对他人相关消极义务的增加（不得干涉、侵犯该选举权的行使），而稀释以及此处的消极义务当然都是一种克减。因此，第二，即便权利化一项主张并不会直接导致其他人积极义务的增加，至少也意味着对其他人的一种约束或利益的减损。从这个角度看，人们之所以总是倾向于选择“权利”作为话语的核心，其实主要是一种策略，而非一种经得起逻辑推敲的理性认识——而这，其实也正应了有关学者的如下观察及忧虑，“在当代的政治话语中，我们已经看到，种种申张、声明、宣告，犹如排山倒海，提出一张张越来越长的单子，上面列举人们据说已拥有或应拥有的种种权利。提出一种说法，就是某一道义上的权利早已存在，应在法律上加以承认，但这种说法只不过是将某一集体的宗旨翻译成个人权利的言谈而已”，“增加权利可以是一个受到一致赞许的目的，但这只能在一个‘特定系统’之中，这个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到它们系统之外的他人身上。一个社会的内部这样的系统多得很，它们要求权利时，信心十足地抱着希望，要占社会其余人的便宜。福利权、有组织的劳工权、关税保护权、‘公平交易’、‘公平价格’、‘稳定市场’，等等，其所以有吸引人的魅力，都是因为代价转移到得利者系统之外去了”。[4]那么，这是否意味着公民权利没有扩张的逻辑基础？或者说，权利的扩张、也即新权利的出现总是不具有正当性？答案仍然是否定的，也就是说，“权利扩张没有逻辑基础”这一命题并不成立，否则就根本无法解释从经验中很容易观察到的这样一个总体倾向：为什么从前现代社会到现代以及所谓“后现代”的今天，公民实际享验的权利明显越来越多、越来越丰富？或者换句话说，随着一个社会的发展，事实上难道不总是不断地产生某些新兴权利——也即过去所无、当下却有——的权利？因此，一定是我们忽视了如上逻辑中的某些环节，进而使得我们的逻辑分析与经验观察呈现出明显的冲突；也因此，如果我们能够找到这些被我们忽视了的环节，可能就从逻辑上证成（或证否）了新兴权利的产生。在笔者看来，对这些环节进行识别并展开研究，才应是新兴权利理论的真正核心所在。然而遗憾的是，当前学界在讨论新兴权利问题时，恰恰几乎回避了这一核心，而仅仅将重心放在外在经验的生活化描述上，仅仅将时间、空间或内容上的“过去所无”且“现在已有”作为新兴权利出现的标准[5]。虽然对新兴权利之出现标准作一种外在的描述并非全无价值，但这种描述其实并不需要、甚至也不值得理论界大张旗鼓地进行，因为从理论上讨论一个问题，重要的从来就不是、也不应是对相关现象作一种外在的、生活化的描述，而应是作一种内在的、逻辑上的证成或证否。事实上，也只有后者才能回答新兴权利论域中如下关键问题：新兴权利产生的逻辑起点或者说逻辑条件是什么？也就是说，在成就何种条件时，法律才应赋予一种利益主张以法定权利之地位？二、不公平分配的调适：新兴权利产生的第一种逻辑基础康德（I. Kant）在论及权利与义务的关系时曾经提到这样两种“空缺”情况，一是“只有义务而无权利的人的法律关系”，二是“只有权利而无义务的人的关系”。其中，前者之所以空缺，是因为“若有这种人，必然是没有法律人格的人，如同带上镣铐的奴隶”；而后者之所以空缺，是因为唯有上帝才符合这个条件，而“上帝是不能由经验认识的对象。[6]诚如康德所言，在现代社会生活中，完全不享有权利的奴隶或完全不承担义务的上帝显然不可能、也不应该存在，更多的情形往往是：部分人畸轻畸重地享验了权利或承担了义务。用本文的术语来讲，即出现了权利义务的“不公平分配”。总体上看，这包括如下几种具体情形：第一，本应承担某些义务的人，没有完全承担相应义务，典型者如一位本该纳税的义务人却偷税漏税；第二，不应承担某些义务的人，承担或部分承担了相应义务，典型者如男尊女卑社会中女性所额外承担的某些义务；第三，本应享验某些权利的人，没有完全享验相应权利，典型者如一位没有按时按量获得其劳酬的劳工；第四，不应享验某些权利的人，实际上却部分地享验了这些权利，典型者如一个拒不履行赡养义务、甚至故意伤害老人的子女却实际上获得了部分遗产继承权。如果以该不公平分配格局是否依据实在法而产生，又可以将如上四种具体情形归纳为两大类：一类是按实在法之标准而导致的权利义务分配之畸轻畸重，如我国唐时依据《唐律》而设置的“八议”之实在法规定，就可能导致相应主体享验本不应享验的权利；另一类是实在法本身并不会导致权利义务畸轻畸重的分配，但基于某些经验因素的作用，而实际上导致了这一格局，如在就业机会普遍匮乏的年代，哪怕法律本身足够公平地对待雇主和雇工，也有可能导致雇主畸轻地承担义务而雇工畸重地承担义务之格局。显然，这后一种情形并不涉及新兴权利的产生问题，因为此时要做的仅仅是把已经得到法律认可的权利、义务及其分配机制落实即可。那么，前一种情形是否可能涉及新兴权利的问题？如果立法能够准确反映基本社会格局及主流意识形态以及建立在它们基础上的特定价值判准（以下简称为“价值判准”），则一般不存在依据实在法而导致权利义务的不公平分配问题。以本文提及的《唐律》为例，假如当时的主流社会意识并不认为给予符合“八议”条件者以特别的优待存在什么问题，那么，则至少按照当时的标准来看，实际上并不存在畸轻畸重的权利义务分配情形。我们今天认为“八议”制度不正当、不公平，主要原因在于我们依据的是“我们”的价值判准。然而，问题恰恰在于，经验中的立法并不总是能够准确反映一个社会的价值判准，这具体可能又包括两种情形：一是立法自始就与社会价值判准相左，进而导致按照该实在法之规定必定产生的权利义务不公平分配。以我国《选举法》为例，1979年选举法第十四条规定，“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数八倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配”，后经过1995年修订将其中城乡人口代表比例中的“八倍”调整为“四倍”，直到2010年修订，才明确了“全国人民代表大会代表名额，由全国人民代表大会常务委员会根据各省、自治区、直辖市的人口数，按照每一代表的城乡人口数相同的原则，以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配”。如果推定《中华人民共和国宪法》作为根本法更能反映我国的基本社会格局和主流意识形态，那么就可以说直到2010年的修订，我国《选举法》的相应规定自始就与主流意识形态相左，因为自1954年我国颁布第一部《宪法》始，所有宪法文本都明确规定了人人平等原则，所谓“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”以及“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。显然，按照“法律面前人人平等”的主流意识，2010年以前的《选举法》所作出的权利义务分配自始就不公平。二是立法起初可能与社会价值判准相符，但当后者发生转变时，相应立法却没有得到与时俱进地修改、调适，进而导致依据实在法而作出权利义务分配呈现出不公平样态。此处不妨以西方选举权的分配演变为例来进行说明：尽管包括法国《人权宣言》（第一条）以及美国《独立宣言》（第二段）、《联邦宪法》（第三条第二项及第十四修正案）在内的很多重要法律文件，自18世纪末以来就或直接或间接地宣示了“法律面前人人平等”，但实际上当时所谓的“人人平等”之“人”仅指“有产成年白人男子”，因此无产者、女性及有色人种并不享有平等权——而这恰恰也正是当时的主流社会意识；也因此，诸如种族隔离、有限选举等制度在当时才能“理所当然”地与“法律面前人人平等”这一宣示并行。后来随着工会运动、女权主义运动及有色人种民权运动的勃兴，社会主流意识形态真正全面树立其所有人的“人人平等”观念。此时，按照这种新的价值判准来看，则显然种族隔离等就是明显的不公平分配制度。可以看到，如果立法不能随着社会格局或意识形态的变化而相应地变化，就很可能依据实在法所作出的权利义务分配将不会被认定为具有公平性。[7]无论如上两种情形的哪一种，如果立法者最终意识到当前立法与社会价值判准的冲突、背离，进而对立法作出相应的调适，则随着相应新立法的出现，就将导致新兴权利的出现。也正是在这个意义上，我们说“不公平分配的存在是新兴权利产生的第一种逻辑基础”。记得当年米尔恩（A. J. M. Milne）曾断言，“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必需的，那么，它们就是正当的”。[8]在这里，我们不妨换个角度来说这句话：只有具有正当性的、也即它可以消弥应然权利与实然权利之间鸿沟的利益主张，才能被恰切地称为“新兴权利”。因此，虽然新兴权利产生的直接－形式判准是实在法的规定，但其间接－实质的标准却是依据社会基本格局以及主流意识形态所确定的某种价值判准。这也就是说，一种新的利益主张并非只要形式上得到实在法的确认就可以成为名副其实的新兴权利，后者还必须建立在符合特定社会特定价值判准这一前提之上。这也正应了哈贝马斯（J. Habermas）的“权利是一种社会构造”[9]的判断，同时也内在地呼应着马克思（Karl Marx）当年的那个著名论断，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意恣为时，立法者也有权利把这种情况看做是极端任性”，“立法者并不创立法律，他只是在揭示和表述法律”[10]。另外尚须明确的是，在某些特定情形中，或许尤其是在典型的价值多元之现代社会，由于存在数种价值判准并列的格局，并且往往很难简单判断哪一种价值判准才是“主流”，也无法简单判断哪一种判准才“更好”或“更公平”。而立法者又注定只能选择一种特定判准，因此在立法博弈的过程中，立法者可能会因各种考虑放弃一种已然确立的价值判准，而选择一种与过去不同的判准，进而导致利益的重新分配、也即新兴权利的产生。此时，如何判定依据该特定价值判准而创设的新权利是正当的？尽管这主要是一种基于单纯逻辑推断（现实中一个社会的主流价值判准在具体语境中往往相对确定）而产生的问题，但如果经验中真出现这种格局，则如何判断根据被废弃之价值判准作出的利益分配格局不公平，而根据新选定之价值判准而制定的实在法更加公平？这是一个注定无解、也即注定无法从根本上予以解决的问题，但首先可以肯定的是，这一问题绝不会通过宣称法律权利与价值判准本就不具有必然相关性[11]而得到解决——可以说，仅就该问题的解决来看，这种宣称实际上只是回避、否视了问题，因此其所发挥的唯一作用只是迎合了人们的鸵鸟心理。笔者认为，程序主义的思路或可给这一问题提供一个具有较强可接受性的答案：也即，以通过既定程序（如民主表决）而得出的结论为判准[12]。这当然不是说一种判准只要通过既定程序的验证，就一定更加公平，而是说第一，在这种情形中，通过程序是比其他选项更好的选项——既然谁也无法从实质上说服另一方，难道不只能通过程序？第二，即便是存在明显“主流”、或“更公平”之价值判准的社会，发现并确认这种“主流”或“更公平”之价值判准的途径，往往也恰恰是、并且几乎只能是特定程序。可以看到，在这种新兴权利产生的情形中，对于一个社会公民所实际享验的权利总量而言，并无什么变化，其中所谓新兴权利的产生只是权利资源重新分配的一种结果罢了，换言之，此种新兴权利的产生对整个社会而言是典型的“零和游戏”。因此，当我们面对一项具有此种零和游戏意味的新权利吁求时，除非存在明确的判准可以让我们确信这种零和游戏有助于改变社会的不公平分配格局，否则就不应轻易说“yes”，更为明智的态度可能是说“no”，因为一种新权利吁求固然可能调适既有不公平的权利义务分配格局，但第一，这种新权利吁求往往也可能导致进一步的不公平分配格局；第二，基于此种新权利吁求而作出的“重新分配”本身都必定需要耗费一定的社会资源、成本，因此它甚至都不能说是零和游戏，毋宁说是典型的纯粹负值游戏；第三，如果再考虑到利益主张的权利化还可能产生至少如下两种负面社会效应：（1）它可能导致权利话语的庸俗化、祛魅化，所谓“权利话语广泛的社会普及所可能带来的一个消极后果就是，‘权利’的神圣性与严肃性在这种普及性的权利话语的言说中被有意无意地消解或者媚俗化。比如，只要打开网络查询‘权利’一词，诸如‘哭的权利’和‘不快乐的权利’之类的说法为数不少，而这就是这种‘权利’被庸俗化的现实例证”[13]。（2）它可能破坏一个共同体的社会连带关系。一位美国学者曾忧心忡忡地感慨，“诉讼为美国人所遭受到的各种可能侵害提供救济。然而，为了使权利得到确认，实际上等于鼓励了争斗；相对应地，为了维续法治，各种法律纠纷却加剧了社会的碎片化”，“一个社会越是运作良好，所需法律就越少。可以想见，在天堂无需法律，而在地狱则只有法律，并且所谓正当程序也将得到刻板的遵从”[14]。从这个意义上讲，对于任何一种利益主张的权利化倾向，我们该做的可能首先不是鼓励、欢呼，毋宁说首先应该警醒：它是否有助于改善当前的哪种不公平分配格局？还是说，它只是部分人士或特定阶层转移负担、规避责任的伎俩？那么，是不是说所有将利益主张权利化的吁求都应该如此对待？进而言之，是否所有新兴权利的出现都首先必须经得起“是否有助于改善不公平分配格局”之考验？回答是否定的，因为如果一种利益主张的逻辑起点是基于可掌控资源的拓展，那么，用法律权利的方式确认并保护该主张（也即把它认定为新兴权利），就应是题中应有之义。三、可掌控资源的拓展：新兴权利产生的第二种逻辑基础在这里，所谓“一种新兴权利的逻辑起点是可掌控资源的拓展”，指的是一种新兴权利的产生，乃基于过去所没有掌控或根本没有意识到但现在为人们所意识或能掌控的新资源。此种情形中，一项利益主张要获得新兴权利之资格，必须同时符合如下三个条件：第一，从积极方面看，它基于可掌控资源的拓展；第二，从消极方面看，它不能导致其他主体既有权利的克减；另外，第三，它不应在当下或将来导致相应领域明显的不公平分配格局的产生。为更为准确地把握此种情形，有必要对如上三个条件作出分别的说明、解释：关于第一个条件，此处所谓“可掌控资源的拓展”，并不仅仅意味着物理资源的新发现、新拓展，也有可能基于观念的新拓展。前者的典型如随着航空航天技术的拓展，基于人们对外层空间的不断进取、探索而产生的外层空间权利，又如随着IT科技的发展，人们对于网络虚拟世界所产生的各种权利，等等；后者如随着社会情势的变迁、社会开放程度的增加，基于越来越多的人们开始愿意接受、承认同性恋婚姻而产生的“同性恋婚姻权”，又如基于人们平等观念的提升而赋予有色人种以“选举权”以及近些年部分西欧国家开始附条件承认的“安乐死权”，等等。当然，也有可能是物理资源的拓展与观念的更新两者的结合，如经济市场化过程中基于股票、债权等而产生的权利，知识产权的兴起则是另一个典型例证。关于这第二个条件，最大的疑虑可能是：考虑到“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这意味着只要承认某种新兴权利，也就是说承认某些主体享有某种过去所无的权利，就一定意味着其他相应主体将承受某些过去所无的义务，而义务一般总是意味着某种限制、约束甚至剥夺，那么，如何可能在新兴权利出现的同时却不导致其他主体权利的克减？笔者以为，如果一种以资源拓展为前提之新利益主张同时符合如下两个条件，则很大程度上如上疑虑将变为不必要，因而也就应该承认其新兴权利之地位：一方面，相应新兴权利的主体资格应当是开放的；或者虽然是封闭的但却为封闭系统以外主体所接受。其中，前半部分是说，该新兴权利对于所有相关主体而言都是可能获得的利益，任何主体都不会因为某些先天条件或后天条件的存在而完全没有可能成为这项新兴权利的主体。必须明确的是，这种“可能”性，强调的仅仅是一种逻辑上的可能，至于经验中一个人是否一定会实际履行相应权利则在所不问[15]。譬如即便确立了同性婚姻这项新兴权利，一个异性恋者也可能永远都不会实际享验它。后者则是指该新兴权利的设定虽只能及于特定主体，但其他不可能践行该权利的主体却认可、接受了其主体资格的封闭性。典型者如儿童权益保护法领域：考虑到儿童权益保护法可能创设的新兴权利所指涉之主体一定只能是儿童，并且任何成年人从逻辑上都不可能“逆转”为儿童——这意味着儿童权益法所创设的新兴权利之主体资格是封闭的，但由于相应新兴权利的创设得到了“儿童”这一封闭系统以外的成年人的接受，则即便相应新兴权利主体资格对于成年人来讲虽是封闭的，也可能因为后者的接受本身而得以确立。必须明确的是，此处封闭系统外主体的接受、认同必须不是基于操纵、欺诈、强迫，而是纯粹出于主观意志的自由选择。与此同时，另一方面，该新兴权利还应该至少具备如下两个条件中的一个：首先，与该新兴权利相对应的义务主体是公权机关。如果确立公民的某项基本权利只是导致公权机关义务的增加，则显然并无道德或法理上的正当性问题，因为公权机关存在的根本目的及必要性基础就在于保障并不断丰富公民权利。典型者如虚拟空间权利的出现，其主要面向的就是国家公权机关之义务（提供足够的保障措施以及救济渠道）。如果一项新兴权利的义务指向的是私权主体时，则其次，它面向的只是其他私权主体的“消极义务”，也即只是给其他私权主体增设了不得作出损害相应权利行为之义务。譬如，承认同性恋者的婚姻权，并没有增加其他主体的积极义务，而只是科设了一种“不得干涉同性恋者婚姻自由”之消极义务。考虑到如果不确认同性婚姻的合法性，本也不存在相应干涉的可能，也就是说非同性恋者的其他人本也无法干涉同性恋婚姻，因此，因确认同性婚姻而科设给其他主体的“不得干涉”义务实际上很难说是对其他主体义务的增加。或至少可以这样来看待这一问题：相对于同性恋者因同性婚姻权的确立而获得的巨大利益而言，对其他主体相应义务的科设几乎可以忽略不计。既如此，则当然应该给予同性恋群体同性可婚这一主张以新兴权利之地位。概言之，当一种新的利益主张基于资源拓展的前提，并且只是给其他主体带来消极义务时，就应当赋予此种主张以新兴权利之地位。另外，如果新兴权利指向的是私权主体的积极义务时，是不是就绝对不应承认它？从逻辑上讲，当成就如下条件时，似乎也可以承认、确立该新兴权利：如果所有相应义务主体都愿意承受相应义务——当然，这种“愿意”同样必须不是基于操纵、欺诈、强迫而是纯粹出于主观意志的自由选择。就笔者的观察而言，此种情形比较贴切的例证是妇女权益保护法领域：考虑到妇女权益保护法所可能创设的新兴权利之主体只能是妇女，而其针对的言说对象显然主要是男性（并且显然绝大部分男性将不会通过变性手术改变自己的性别），因此妇女权益保护法实际上也就不可避免地需要对男性科设某些义务（包括积极的和消极的），显然，这些义务之所以可以接受，只是因为它们得到了男士们的认可、接受。至于如上第三个条件，最大的疑问可能是：此处是否有必要强调它？让我们以国际空间法为例来对这一问题作出回答：由于世界各国科技的发展并不总是同步，因此，当部分“先进者”最初掌控空间技术时，它对外层空间的探索一方面当然属于典型的“可掌控资源的新拓展”，因而无论赋予它对外层空间享有怎样的权利，都至少在当时不会造成对其他国家造成权利的克减；但另一方面，由于其他国家始终存在“赶上来”的可能，因此，当只有“先进者”掌握外层空间探索技术时，如果片面确认或赋予它对外层空间的权利，就可能导致后来者权利的克减，进而实际上造成不公平分配之格局。也因此，即便一项新利益主张的逻辑起点是可掌控资源的拓展，并且也符合如上前两个条件，它要获得新兴权利的资格还必须同时满足这第三个条件。四、结语，并及新兴权利理论的几个问题综上，只有当一个利益主张至少具备如下两个条件之一，它才能被从逻辑上恰切地称之为“新兴权利”，也就是说，此时一种新兴权利才真正得以确立：首先，按照广泛被接受——其标志往往是通过特定之程序的考核、筛选——之社会价值判准，既有实在法关于权利的分配或安排呈现出不公平之格局，而一种利益主张有利于打破并调适该不公平分配格局时，将导致新兴权利的产生。其次，随着可掌控资源的拓展，一种利益主张既不会导致其他主体所不能接受的权利克减，也不会导致按广泛被接受之价值判准看显失公平的权利分配格局时，则应当赋予该利益主张以新兴权利之地位。必须予以明确的是，此处从逻辑上对新兴权利产生前提条件所作的分析，是一种典型的理想类型（ideal types）[16]，因此并不意味着经验生活中存在的所有新兴权利都能够严格地对应于如上某一情形。譬如我国于2016年全面放开的二胎生育权：一方面，它具有一定且明显的新兴权利之意味，因为它确实是“过去所无、现在所有”的法定权利；但另一方面，严格说来，它并不属于如上第一种情形，即，它的基础尽管一定程度上具有、但却并非典型的对不公平资源分配格局之调适的意味；再一方面，它也并不严格地属于第二种情形，因为很难讲它的基础是“物理发现”型的可掌控资源之拓展（生育“资源”始终都在），甚至也很难说是“观念拓展”型的可掌控资源之拓展（它并不具有典型的“新兴”观念之意味）。毋宁说，二胎生育权同时具有如上三种意味但又不能典型地归类为如上任何一种。那么，这是否意味着前文通过逻辑分析构造的理想类型不能成立？对此，或许可以借用拉兹（Joseph Raz）的如下判断来予以回应，“我们应当记住，清晰的概念区分并不意味着概念所涉事例也清晰存在。所以，缺乏清晰事例不应当成为我们努力阐清概念区分的障碍”。[17]我们甚至可以进一步说，正是因为经验中的清晰界分非常困难甚或不可能，逻辑上、概念上的澄清、释明才显得特别必要而重要，因为唯有如此，一方面，我们才不至于在面对纷繁复杂的经验世界时而茫然不知所措；另一方面，也才符合本文开篇处提出的那个命题：新兴权利理论首先应关注的恰恰是它的逻辑起点问题。正如前述，略显遗憾的是，当前关于新兴权利的讨论却恰恰有意无意地忽略了它。这不能不说是相应理论的一大不足；当前关于新兴权利的讨论呈现出的另一个缺憾是，将重心放在“权利”理论上[18]；甚至试图通过讨论新兴权利问题重构整个的权利理论，譬如有人在讨论新兴权利问题时就提出要消解当前权利理论中的“人类中心论”[19]。先不说相应讨论是否能够成立，从逻辑上讲首先应明确的是：新兴权利理论的重心不应是“权利”，而应该是“新兴”，因为一方面，如果我们最终重构了权利概念，那么，一种符合这重构之后之“权利”（此时该词具有的是新设定之意义）资格的主张，还能被恰切地称为“新兴权利”（此时，“权利”一词具有的是原有意义）吗？另一方面，虽然从构词法上讲，“新兴权利”是一偏正结构的名词短语，其重心确实应该是“权利”；但从理论逻辑角度讲，对“新兴权利”的讨论应当建立在一定的“权利”理论预设、共识基础之上，因此，如果新兴权利理论把重心放在“权利”而非“新兴”上，则无异于讨论“刑法”问题时将重心放在“法”而非“刑”上，具有明显的“跑偏”意味。最后，此处或还有必要讨论一个技术性的命题，即“新兴权利”能否通过权利推定的方式确立？对这个问题的回答，取决于我们怎样看待权利推定。如果抽象地看，则所谓权利推定，即法无明文禁止即可为，也就是说，凡法律没有明确规定不得为、不可为的行为，即主体的权利范围（应该说，这是当前的通识）。然而，抽象地谈权利推定往往也有可能出现如下这个悖论：即，承认“权利推定”实际上也就等于承认了“义务推定”，因为法律没有禁止你当然也就意味着没有禁止他人，换言之，法律没有禁止的领域不仅仅是你的、同样也是他人权利的“势力范围”，而他人的权利往往就意味着你的义务，正如你的权利往往也意味着他人的义务。这意味着，承认“权利推定”也即承认“义务推定”，而这实际上就是说权利是不可推定的。或者至少可以说“权利推定”是一个自相矛盾的说法。记得黑格尔（F. Hegel）在论及“苏格拉底讽刺”时曾提到，“苏格拉底指出一些普遍的诫命：‘你不可以杀戮’等等；这种普遍性是与一种特殊的内容结合在一起的，而这个内容是有条件的。当内容中的这个有条件的东西被提到意识里面时，这些诫命凭借普遍性而具有的固定性就动摇了。在法律或诫命里面，固定性是要依靠环境的，法律和诫命是以环境、意见为条件的；就是这个识见，他发现了这样一些条件、环境，由于这些条件，便产生出了这个无条件有效的法律的种种例外”[20]。从黑格尔的这段话我们可以归纳出这么一个论断：任何规范的有效性都必须仰赖一定的环境，都只能体现于一定的语境。如“你不可以杀戮”这一规范的有效性可能就只能针对除法定行刑人员执行死刑时以外的语境。而规范生效必须依赖一定之语境、环境的属性即它的“有条件性”。相对应地，权利推定原则亦肯定有它特定的语境，而一定不是完全普适或抽象的。那么，它所适用的语境是什么呢？我们也可以这样来问如上这个问题：权利推定要解决的是什么问题？是通过推定权利来对抗他人的私权利、还是通过推定权利来应对政府公权力（的滥用）？回答显然应是后者，因为正如前述，私权主体之间的权利推定也就是义务推定。而如果权利推定原则只能适用于私权主体与公权机关交往的语境，那么，相对应地，通过推定而得出的新兴权利也只能出现在此种语境。进而言之，如果是私权主体相互交往的语境，则无所谓权利推定，更无所谓新兴权利推定。 ——本文原载《江汉论坛》2017年第5期。 [1] 相关典型文献，如方乐：《法社会学视角下的乞讨权》，载《政治与法律》2004年第4期；谢晖：《流浪权初探——几类不同文明视角下的比较》，载《学术交流》2015年第7期；【美】汤姆·雷根（T. Regan）：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版；等等。当然，值得注意的是，也有论者早就从逻辑上尝试着证否这类讨论，详可参见林喆：《“行乞权”之争的法理误区——兼评“法无明文禁止之处即可作权利的推定”命题》，载《北京行政学院学报》2004年第3期；周赟：《所谓动物权利》，载《检察日报》2012年7月5日；等等。[2] 【德】马克思：《国际工人协会共同章程》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1995年版，第610页。[3] 【美】霍姆斯（O. W. Holmes）：《法典与法律编制》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第26页。[4] 【英】雅赛（Anthony de Jasay）：《重申自由主义》，陈矛等译，中国社会科学文献出版社1997年版，第58、60页。[5] 相应典型讨论，可参见姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010年第2期；姚建宗、方芳：《新兴权利研究的几个问题》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期；等等。[6] 参见【德】康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第36页。[7] 此处或许有人会问：相应法律规定并没有发生变化，相应规定难道不仍然是“法律面前人人平等”或“人生而平等”？必须承认，仅从文字载体角度看，《人权宣言》等法律文件的相应条文确实没有发生改变，但考虑到其中“人”之内涵和外延随着工会运动等已经发生了明显的变化，则可以说蕴含在这些条文中法律规范实际上已经发生了变化。在一篇文章中，笔者曾尝试着通过将法律条文的意义分为“语法意义”和“规范意义”（也叫“语用意义”）来解释这一现象：其中语法意义是单纯从语法、逻辑角度对法律条文字面意义的理解；而语用意义则是根据语境、社会情势、具体案情对法律条文意义的理解。后者是前者的参考因素，但一个法律条文真正直接得到落实的从来都是后者。因此，“法律规范”从来都只能源自后者；换言之，一个条文的实际规范意义可以在其文字载体不变的同时发生明显捩转、更新——而这，实际上也就是说相关条文发生了变化。详可参见周赟：《法律实施的语言学分析与解释》，载《北京大学法律评论》2017年上卷。[8] 【英】米尔恩：《人权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第149页。[9] 【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第278页。[10] 【德】马克思：《论离婚法草案》以及《黑格尔法哲学批判》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第183、316页。[11] See H. L. A. Hart, Separation ofLaw and Morals, in Ronald Dworkin ed., The Philosophy of Law, Oxford: OxfordUniversity Press, 1977, 17-37, at 21.[12] 关于价值多元与程序主义的内在关联问题，笔者曾专门撰文讨论过，有兴趣者可参见周赟：《论程序主义的合法性理论——以罗尔斯、哈贝玛斯相关理论为例》，载《环球法律评论》2006年第6期。[13] 姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010年第2期。[14] Jerold S. Auerbach, Justicewithout Law? New York: Oxford University Press, 1983, P. 10, 13.[15] See John Rawls, ATheory of Justice, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 1971,P. 60-61.[16] “理想类型”是韦伯（Max Weber）创设的一个社会科学术语，用来指称那些在经验中没有严格存在但却是人们构造理论或用来描述经验世界必不可少的概念工具，最典型的理想类型是经济学中的各种模型、规律。详可参见【德】韦伯：《社会科学基本术语》，载【德】韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，尤其是第38-42页。[17] 【英】拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第81页。[18] 可参见刘小平：《新兴权利的证成及其基础——以“安宁死亡权”为个例的分析》，载《学习与探索》2015年第4期。[19] 可参见文正邦、曹明德：《生态文明建设的法哲学思考》，载《东方法学》2013第6期。[20] 【德】黑格尔：《哲学史讲演录》（第二卷），贺麟等译，商务印书馆1960年版，第75页。 |
