正当防卫司法判断机制的完善_时延安

我国刑法关于正当防卫规定有个变化过程，主要体现在对防卫限度的要求上。1979年刑法和现行刑法都是通过规定防卫过当刑事责任来确定防卫限度的。1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，而现行刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。比较两者，很容易发现，现行刑法的规定更有利于保护防卫人的利益，更有利于鼓励公民见义勇为。现行刑法第20条第3款还规定了特殊防卫权，即防卫人“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”现行刑法之所以比1979年刑法作出更有利于防卫人的规定，就是因为当时一些法院在审理涉及防卫案件中唯结果论，对防卫限度的把握过于严格，将本应认定为正当防卫的案件定性为防卫过当。可以说，就法律层面讲，我国刑法关于正当防卫的规定是有利于防卫人的。而最近一些案件引发公众舆论争议，并非是法律出了问题，而是刑事司法出了问题，进言之，是一些公安、司法工作人员在裁判案件中错误理解了正当防卫条款。

从一些广受争议的案件看，司法实践中对涉及防卫案件的判断机制存在五方面的问题：

一是，对不法侵害的理解过于狭隘。根据刑法第20条第1款的规定，正当防卫适用前提是存在“正在进行的不法侵害”。不法侵害，是指违法的、能够对他人、社会乃至国家利益形成危险和实害的行为。不法侵害，不限于犯罪，也包括治安管理处罚法规定各种违法行为。在实践中，一些司法官将“不法侵害”等同于犯罪，甚至限定于严重犯罪，这种认识显然不恰当的。例如，一些违反公共场所秩序的行为，已经构成不法侵害，法律允许其他公民对这类违法行为行使防卫，排除其对公共场所秩序的妨害。再如，实践中有公司的投资人集结一些不法分子占据该公司，甚至直接占领公司财务室，藉此将公司的董事长或者总经理排挤出该公司，这种抢占公司控制权的行为就属于不法侵害。一些基层公安、司法工作人员将这种情形界定为民事纠纷而不闻不问，这种做法是错误的。对于这种情形，即便属于民事纠纷，权利人也不得通过违法形式主张权利，当这种违法行为对他人人身、财产权利形成侵犯时，后者当然可以通过防卫行为排除这种违法行为所造成的妨害状态。

二是，对防卫行为范围界定过窄。从某种意义上讲，防卫权属于一种自然权利，当某人面对不法侵害时，其就可以通过自力救济的方式来制止这种不法侵害。在实践中，一些公安、司法工作人员将防卫行为界定为对重大人身、财产利益的保护，显然是不当限制了自然人的防卫权。例如，在一些非法拆迁活动中，权利受损的人通过自力救济的方式阻止违法拆迁，如果造成伤亡情况，司法实践中往往不认定为防卫行为。这一认识和做法是错误的。非法拆迁就是严重侵犯公民重大财产利益的行为，被侵犯者当然有权保护自己的财产。再如，在一些被定性为斗殴的案件中，本来是一方先有挑衅、侵犯行为，另一方为保护自己或者亲朋的利益进行阻止，进而发展成为相互攻击局面，如果后者造成前者的伤亡情况，一些公安、司法机关也倾向于定故意伤害乃至故意杀人罪。这种做法显然也否定了被侵犯者的防卫权利。

三是，将正当防卫与防卫行为混为一谈。根据刑法第20条关于正当防卫的规定，正当防卫是一种防卫行为，但防卫行为并非都成立正当防卫。防卫行为成立正当防卫，必须符合刑法第20条所规定的限度条件。从逻辑上分析，不构成正当防卫存在两种判断结果：（1）如果根本没有防卫性质，就应根据该行为性质直接定罪；（2）如果具有防卫性质，若超过防卫限度，应当以防卫过当论处。对于防卫过当，法律规定给予行为人较轻的刑事责任评价，应当减轻或者免除处罚。法律如此规定，也是对防卫行为的一种肯定，即当行为人为维护正当合法利益而实施防卫时，即便造成不应有的损害结果，在追究刑事责任方面也应从宽处理。然而，在实践中，一些公安、司法工作人员，错误地将正当防卫与防卫行为混为一谈，认为只要不是正当防卫就按照犯罪“无差别化”定罪量刑，进而忽视了适用防卫过当的“缓冲”作用。如此处理，显然不利于维护防卫人的合法利益。

四是，唯结果论，就是只要发生了严重的伤亡结果，就认定为防卫过当，甚至根本不考虑防卫行为的存在。对此，我国刑法第20条第3款规定有关特殊防卫的规定很清楚。然而，在实践中，一旦发生严重伤亡结果，一些公安、司法工作人员不充分考察事发起因，而完全根据结果进行判断，以故意杀人罪或故意伤害罪论处，而对不法侵害人（同时可能是受伤者或死者）的不法侵害简单地等同于被害人过错，仅仅在量刑中作为酌定从宽情节予以考虑。如此，就会造成对防卫人的量刑畸重。显然，这种唯结果论的做法是错误的。此外，在司法实践中，一些公安、司法工作人员对案外不当影响也缺乏“免疫力”，常常是只要死者家属一闹，在判决时就会迁就死者家属的意愿。

五是，将“不法侵害行为正在进行”界定为“对人身或财产权利的侵害达到紧迫的程度”。我国刑法有关正当防卫时间条件的界定，是“不法侵害行为正在进行”，而在不法侵害行为正在进行的过程中，对不法侵害人都可以进行防卫。但是，在实践中，一些公安、司法工作人员将正当防卫的时间条件界定为，从人身或财产权利的侵害达到紧迫程度的时间点到不法侵害完成的时间点。比较刑法规定进行分析，显然如此大大限缩了正当防卫成立的时间条件，进而将属于防卫行为的情形加以排除，进而错误地将防卫行为直接定性为犯罪行为。例如，在违法讨债的案件中，“债权人”纠集社会闲散人员在“债务人”家中或者单位长时间停留并干扰其家庭生活或者正常营业，这种行为本身已属于不法侵害，“债务人”可以通过适当的方式进行防卫，但是，在一些公安、司法工作人员认为，只有前者对“债务人”人身或财产形成侵害的急迫性，才认可“债务人”可以进行防卫，这一认识显然是不正确的。

已发《中国经济报告》2017年第5期