| 转载研究 张栋 辩护人Defender 【摘要】近年来，中国刑事证据立法日益丰富，初步形成了证据制度体系。但是，从“排除合理怀疑”证明标准和非法证据排除这两个重要证据规则的适用情况看，刑事证据立法没有达到预期的目的。造成这一现象的原因，有法律适用或者制度执行的原因，但更主要的原因是证据制度体系没有实现优化配置。实现证据制度体系的优化，并非否定我国当前的证据制度体系，而是在现有制度的基础上，遵循证据适用规律，在立法论层面上优化证据规则设置，消除妨碍证据制度优化适用的不合理因素，从而实现证据制度体系的优化运作，实现刑事诉讼的目的。要实现证据制度体系的优化，立法应在通常意义上界定证据规则，某些关键性的证据规则不应缺失，重要的诉讼行为应尽早进行，给予前置式的证据规则以优位，这也更为契合审判中心主义与证据裁判主义的价值内核。 【关键词】证据制度；证据规则；证明标准；非法证据排除；体系化 ▍作者 张栋 华东政法大学法律学院副教授▍来源 《中国社会科学》2015年第7期 当前，我国诉讼制度的改革定位于以审判为中心，贯彻证据裁判规则，提高证据质量，确保案件的事实认定的可靠性，[1]这反映了司法实践的迫切要求。刑事司法的运作，不外乎事实认定和法律适用两端。近年发生的引起重大社会反响的冤错案件，很少有法律适用错误的，基本上都是事实认定错误，即证据审查判断出了问题。近十几年来，我国刑事司法人员的专业素养有了很大提高。但这种专业素养的提高在一定程度上具有片面性，即法律适用水平大有进步，相比之下，事实认定能力提高不是很明显，检察院、法院办案人员对证据的审查与运用能力某种程度上存在欠缺，对证据收集、移转、保全、运用的细节问题比较陌生。 与实践需求形成反差的是，近年来证据制度方面的立法对司法实践的影响，往往低于预期。比如，2012年《刑事诉讼法》修改在证据方面着力最多、规范最完备的非法证据排除规则，尽管自2010年7月就已实施，但实践中的案例极少，因“非法证据排除”而改变案件最终结果的则少之又少。又如，本次修法间接引人了“排除合理怀疑”的证明标准，实施两年多以来，据笔者走访，一些实务部门的办案人员认为，“没觉得办案和以前有什么不同”。 导致我国证据立法实践效果不明显的原因是多方面的，既有司法体制的原因，也有证据制度的原因和司法人员的原因。本文选择证据制度作为研究对象，在分析现有证据制度体系的基础上，揭示证据制度体系优化的规律，提出刑事证据制度体系化的方案，进而实现证据制度的良好实施，发挥其保障事实认定、避免冤案错案的功能。一、我国刑事证据制度体系现状分析证据制度，是指以证据规则为主要内容以及与之相关的一系列诉讼原则和规范的总和。英美法系的证据规则主要围绕证据的可采性展开，规定证据能力，通过剔除无关、无益和有害的证据材料，保障诉讼证明中证据的可靠性。大陆法系传统上“为发挥职权主义之精神，对于证据能力殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力”，[2]近年来在证据能力方面的规则也明显增多。我国学界通常在更宽泛的意义上使用证据规则这一概念，如认为“证据规则是指以规范证据能力和证明力为主的，调整和约束证明行为的法律规范的总和，是证据法的集中体现”。[3]为便于理解和保持论述上的一致性，本文沿用我国通常语境下证据规则概念的外延，包含证据能力和证明力两个方面，主要指静态的规范和原则；论述的范围涉及取证、举证、质证、认证等动态的各个层面的法律活动，故以证据制度进行概括。 纵观我国的证据制度，在法制的完备方面已有明显进步，但也存在体系化不足的问题。[4]证据制度从来就不是某一个或某些单独的原则、规则独立发挥作用，程序法是一张“网”，几乎所有的程序规则均对具体案件的处理发生作用，需要同时考量。尤其是证据问题，同一份“材料”可能具有不同属性或涉及一系列证据规则，而对一个案件中的所有“材料”必须综合审查和运用，方能作出证据的排除或采信以实现对事实的认定。 我国刑事证据立法一直是刑事诉讼法制领域的一块“短板”。1979年《刑事诉讼法》关于证据的规定仅有8个条文，1996年《刑事诉讼法》基本维持原状。2012年《刑事诉讼法》修改，“证据”一章从8个条文增至16个，在侦查、起诉、审判各章中，涉及证据审查判断的内容至少有20多条。[5]这些条文与2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)中有关证据的内容，共同构成了我国刑事证据规则的主体。 我国证据制度在体系方面的不足主要表现在以下几个方面： 一是证据立法数量不足，结构不完整。有学者将现行立法归纳为“九大证据规则”，[6]从而形成了三项原则、六项规则的格局。三项原则包括：证据裁判原则、[7]程序法定原则[8]和证据质证原则；[9]六项规则分别是：非法证据排除规则、[10]关联性规则、[11]意见证据规则、[12]原始证据优先规则、[13]补强证据规则[14]和有限的直接言词原则。[15]一些重要的证据规则如传闻、品格等未予纳入；且取证规则比较欠缺，证据提取、保全、移转、勘验、检查、辨认、实验等规则不完善。 二是已有的立法规定还有逐步发展、提升的空间。比如，“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定为有罪”，与无罪推定是有区别的，前者吸收了无罪推定的合理内核，体现了无罪推定的精神；人民法院认为证人、鉴定人有必要出庭的，证人、鉴定人应当出庭，与直接言词原则是有区别的，前者体现了后者的精神，在具备一定的法治条件时，前者应该发展、提升为后者。 三是立法各条文之间缺乏内在的逻辑联系，导致证据规定在实践中的效用有限。作为一个完整的体系，刑事证据的具体规定之间应当互相协调、衔接、配套，具有内在的统一性。证据规则的意义，只有在它们的相互关系中才能充分展开和自洽。否则，就会使很多具体规定名存实亡，失去实际意义。 证据规则的意义有时在某些方面得到更多的关注。比如，通常的说法是，“证据规则不是为了让刑事追诉更加便利，而是更加的不便利”，刑事诉讼是“障碍赛跑”等等。“障碍赛跑”一词来源于1964年美国法学家赫伯特· L.帕克(Herbert L. Packer)的论文《刑事诉讼的两种模式》。[16]在这篇论文中，帕克将刑事诉讼的过程视作犯罪嫌疑人、被告人为避免刑事制裁而发生的与公权力机关之间的较量。这样的较量可能在两种模式下运行：一是警察和检察官主导的，像流水线作业那样运作的犯罪控制模式，该模式主张“镇压形式犯罪行为是刑事诉讼最重要的功能”；[17]另一种是正当程序模式，在这种模式下，刑事诉讼程序犹如“障碍赛跑”，“每一个程序环节都为指控犯罪设置了极其困难的障碍”。[18]我国学界对该学说有广泛的援引和使用。[19] 在证据裁判主义之下，证据规则在实践中的适用往往表现为“除权”，即否定相关材料的证据资格，久而久之，人们容易倾向于认为证据规则重在“排除”，甚至把“排除”当作了规则本身。事实上，证据规则的本来意义是“形塑”，其主流方向是更加有利于证据的搜集和证据质量的提高，是更加“便利”。以传闻证据规则的产生为例，这一规则与英美的陪审团制度相伴而生。在陪审制度出现之前，欧洲大陆的庭审程序大多由教士控制，僧侣阶层有能力通过书面文件处理案件，传闻证据规则没有存在的土壤。而英国早期的陪审团多由文盲组成，由于不识字，看不懂律师提交的法律文件，只好让律师和证人在法庭上进行口头辩论，这是英美国家直接言词辩论原则得以确立的一个重要原因。最佳证据规则由原始文书的不可阙如发展到近现代的文书证据规则的历程，也体现了规则是为了更好地取证和质证这一基本脉络。[20] 在证据制度从神示、法定到自由心证的漫长发展历程中，权利保障水平不断提高，其前提是取证能力的突飞猛进。权利保障与真实发现的这种平衡关系，在我国证据立法中未能得到充分体现。将“障碍赛跑”的思维理路片面扩大的结果，就是无视必须从真实发现能力提高再到权利保障进步这种先后关系，在次序上“排除”优先于“形塑”，导致有关规则由于缺乏其他方面充分的支撑而难以收到实效。比如非法证据排除规则，出发点是遏制刑讯逼供，方式是排除非法口供，要真正有效排除非法口供必须改变实践中对于口供的过分依赖，要改变这种过分依赖的现状就必须确保物证和证人证言能够被诉讼实践有效利用，而要有效利用物证和证言就必须实现取证规则和证人作证规则的充分确立。如果这些内在逻辑关系未能厘清，现有规则很难真正发挥作用。 那么，证据规则体系化不足是如何导致了我国证据立法的效果不彰呢？本文从证明标准和非法证据排除两个例证加以具体剖析。二、证明标准规则的体系缺陷在刑事诉讼中，对证明标准的讨论一直是理论和实务中的热点，[21]厘清证明标准在证据制度中的地位及其与证据规则的关系，有助于把握证据制度体系化的特点，研究证据制度体系优化的规律。 从立法规定看，2012年《刑事诉讼法》通过对“确实、充分”进行解释的方式间接引入了“排除合理怀疑”的证明标准，以一种补充式、辅助性和解释化的形式共存于现有的证明标准之中。排除合理怀疑标准的入法，必然对我国刑事案件的处理产生重大影响。 本文选取自2013年1月1日起新《刑事诉讼法》实施，至本文截稿时2015年5月24日为止的期间，考查排除合理怀疑证明标准的实施情况。2013年，全国各级法院审结一审刑事案件95.4万件；2014年，全国各级法院审结一审刑事案件102.3万件，[22]预计2015年刑事案件将达110万件。在这两年半期间，我国大约共发生刑事案件250万件。笔者以北大法宝数据库[23]为检索样本库，以同样的时间跨度在北大法宝的刑事司法判例库中进行搜索，有效案件数量为587060件。以“排除合理怀疑”为关键词在刑事司法判例库中进行搜索，案件数量为325件，仅占数据库案件总数的0.038%，占同期案件总数的0.013%。以“证明标准”为关键词进行搜索，有效案件只有127件，占数据库案件的0.011%，占所有案件总数的0.005%。可见，在一定范围内考察，新证明标准在实践中适用率低到可以忽略不计的程度，相关判决书显示，法官在刑事判决书的说理部分几乎不采用排除合理怀疑的分析方法。 分析以“排除合理怀疑”为关键词搜索到的325件案件。从地域分布上看，[24]东部地区有170件，中部地区82件，西部地区73件。东、西部案件分布不均，显示出法律共同体的专业背景对排除合理怀疑证明标准的适用有明显影响。从业人员的个人素养与这一标准适用的正相关关系，显示出证明标准理论尚未成为法律的硬性要求。 在上述325件案件中，随机抽取57件案件作为样本，其中38件辩护人明确提出案件证据无法排除合理怀疑要求判决无罪的辩护意见，18件判决书对此未作任何回应，20件作出回应后仍判决有罪，且回应缺乏真正的论述；在法官主动提及“排除合理怀疑”的19起案件中，基本上也是简单提及，有些案件对证明标准的适用还值得推敲。比如，胡某某受贿罪案判决书((2014)锡刑二终字第22号)中讲道：“被告人投案时关于受贿款用于日常消费的供述，与交警大队出纳乌某某的关于去蒙古国的费用系从交警大队小金库中支出的证言，能够相互印证，且案发时交警队账目混乱，有私设小金库的情况存在，无法认定交警大队购置办公用品及去蒙古国的费用系被告人胡某某个人所出，对于受贿款项的用途不能排除合理怀疑，故对于被告人受贿款项均用于公务支出的辩解意见及被告人当庭出示的票据，本院不予采信。”排除合理怀疑作为针对检方追诉犯罪的证明标准，却被用于判断被告人辩解的证明力。 分析以“证明标准”为关键词的127件案件。从案件类型的分布情况看，侵犯财产类犯罪最多，占总数的近一半(46件)，其中盗窃罪占19件；妨害社会管理秩序罪则次之，共36件，其中贩卖毒品罪占18件。[25]研读案例，发现这种数据分布的主要原因在于盗窃案件常常伴随多次盗窃行为，某几次盗窃的行为往往难以证明，并且在数额认定方面存在困难；在贩卖毒品案件中，毒品的用途往往难以证明，即无法简单证明毒品是用于自己吸食还是用于贩卖；在侵犯公民人身权利民主权利类犯罪中，证明标准运用较少，仅有28件。由此可以看出，证明标准对司法实践有着较强的现实意义，在证明难度较大的案件中，法官会更多地考虑证明标准问题。认识到这一点，反观实践中适用证明标准的案件之少，更加凸显这一问题的严重程度。 在上述127件案件中，以随机抽取的42件案件为样本，13件只是提及“公诉机关的证明达到了证明标准”；剩下的29件中，有7件辩护人明确提出证明标准方面的辩护意见，而法官未予理会，其他22件案件中法官的论述较为简单。22件中只进行证据罗列，而没有相应的分析的有6件，其中4件属于二审案件。这4起案件均以“事实部分原审已阐释清楚，不再赘述”作为结尾。 从上述实证分析可见，我国证明标准的立法修改对司法实践的影响有限。排除合理怀疑作为刑事司法证明的重要一环，应实实在在地作用于具体案件的处理中，并在一定程度上影响案件的走向，对案件的处理结果起着现实的作用，否则就可能是一句空谈。 证明标准是承担证明责任的诉讼一方对待证事实进行证明所要达到的程度。裁判思维是法官解决案件问题的具体思考过程，因为法律最终都是一个“如何解决问题”的事项。[26]而问题解决是指一个在现有手段和目标之间进行分析，根据相关策略，达到目标的过程。[27]查明案件事实是法官在特定场域进行的认知活动。法官的认知是在原有“知识库”的基础上进行，[28]原有“知识库”潜移默化地影响着法官的认知。事实的新信息只有被法官原有知识库同化或顺应才能被理解和运用，因此，对于事实的认知加入法官自己的理解也就不可避免。在排除合理怀疑的适用中，哪些是合理的，哪些是不合理的，哪些是妄想，哪些是推测，可能是一个常态的组合问题。而“排除合理怀疑”更多地是提供一个思维方法，无论怎样与证据确实、充分实现关联，其本质仍是审查判断证据的一种思维方法，这其中心证的形成方法和公开路径就显得尤为重要。 心证的形成以及展示其结论以达到一种自向证明和他向证明的过程，必须借助于证据制度体系的支持。在证据与案件的关联中，任何一种司法证明，结论的生成都要串联起系列的证据，按照符合逻辑和经验的方法被演绎归纳和分析总结，其中任何一种证据的采纳和与其他证据的组合都离不开证据制度体系。法律规范可以完备和改变一个证据的能力和资格，依据证据的证明过程和据此而生的结论是通过裁判者的心证来实现的。在具体案件的处理中，通过一定的证明方法，将裁判者辨别真伪的过程，将“疑”与“不疑”的产生和排除过程，将心证的判断和取舍的过程路径化，就成为司法证明的重要一环，这也是证明标准适用的具体化。其选取的路径，即心证的公开方式，实际上就是援引证据规则的过程，如果规则本身是不清晰的或者存在争议，就会使得心证缺乏充分的合法性，法官公开心证的过程就会变成一件非常冒险的事情，因为漫无边界的“心证”很难区别于恣意，缺乏规则屏障的主观性容易赋予判决太多的个人色彩而使得对判决结果的评价与法官个人产生更多的关联，这也正是我国法官在实践中不愿意适用证明标准分析证据的一个根本原因。 这一实践中存在的问题深刻地影响着我国刑事案件的走向，因为公开心证的过程是判决书说理的不可或缺的方面，对于提高裁判文书的质量、促进对判决的遵从乃至增强司法的权威都有着重要的意义。 除法官的主观意愿外，证据制度体系同时也在潜移默化地影响着法官适用证明标准的过程。笔者曾观摩复旦大学司法与诉讼制度研究中心的一个模拟法庭，其将英国发生的一起真实案件搬到中国，并完全适用英国法律进行审判。被告克理斯多夫·金因涉嫌抢劫海克萨姆小镇劳埃德银行400英镑而被提出刑事指控。庭审中，双方对抢劫案发生在这家银行的事实没有争议。但是，检方认为抢劫者就是被告，而被告对此予以否认，并称抢劫案发时他正在家中睡觉，随即控辩双方围绕争议事实展开对抗。此次模拟审判主审法官、公诉人、辩护人全部由英国的职业角色担纲，警官和证人也全部来自英国。案件的审理、示证等所有程序均按照英国法律进行，不同之处在于12名陪审团成员由我国法学院、法院、检察院的中方人士组成。控辩双方按照英国的庭审规则进行了举证、质证，由中方人士组成的陪审团在庭审之后作出的结论是“无罪”，而此案在英国的审理结果却是一致认定为“有罪”。 此案在案件事实各个方面完全相同的情况下，裁判者均被要求以排除合理怀疑的证明标准定案，而结果却迥然不同。不同司法体系中的人，面对具体案件裁量时，其关注的证据点和容易怀疑的内容可能完全不同。有罪和无罪这种案件结果的差异，看似受各种因素影响而具有偶然性，但其实蕴含了某种必然，是围绕在排除合理怀疑这个体系化运行中各种配套制度差异化共同作用的必然结果。在承认沉默权的国家，如果被告人作出对自己非常不利的供述，而这一供述与其他间接证据能够互相印证，口供的可信度是极高的，裁判者据此可以形成心证。而我国的法官检察官在接触司法实践之初，最常被告诫的可能是不要相信口供。证人证言也是如此，经过交叉询问获得的证言与由检察官在庭上摘要宣读得到的证言，这两种体制下裁判者对证人证言证明力的心证无疑是有差异的，这种差异很难在一个假定的相同情境下消失。某些证据在一国法官的眼里通常被认为有很强的证明力，另一国的法官则可能觉得疑点重重，这种在不同证据质量状况下形成的思维惯性并不会因为二者采取相同的证明标准而发生改变。 正如有学者所言，尽管从技术上可以将排除合理怀疑的内容融入“事实清楚，证据确实、充分”中进行解释，但是，由于排除合理怀疑本身难以解释以及“证据确实、充分”与其存在体系性差异，使得这种努力难以获得预期效果。[29]笔者认为，排除合理怀疑的证明标准对于举证责任而言只是提供了一个逻辑的终点，它代表了一套具有多元性的、内涵丰富的法理念、法制度、法经验和法方法。如果不把它放到刑事诉讼和证据制度体系中整体考量和系统化构建，就只是文字游戏。试图通过在文字上对“怀疑”或“合理”进行解释并使之用于指导司法实践，缺乏现实可操作性。三、非法证据排除规则的体系缺陷伴随《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》出台的非法证据排除规则，是我国第一个具有完整意义和统一适用规范的证据规则。自2010年7月实施以来，实践中的案例极少，与立法预期形成反差。有学者对J省S市调研后发现：“自2010年‘两个《证据规定》’颁布至2013年11月，S市检察院辖区刑事案件总数43211件，60291人。非法证据排除案件19件，其中7件是在审查起诉期间提出，12件在审判阶段提出。”[30]另有学者对西部地区5个中级法院调研后发现，2013年1—8月，“调研法院共计审理刑事案件17213件，其中提起申请排除非法证据的案件为124件，占全部案件的0.72%，法院决定启动证据合法性调查程序的案件为54件，占全部案件的0.31%，最终决定排除非法证据的案件为14件，占全部案件的0.08%。”[31] 笔者同样以2013年1月1日至2015年5月24日为时间跨度、以北大法宝刑事司法判例库587060件有效案件为案件数据，以“非法证据”为关键词进行搜索，得到526条记录，有效案件数438件。其中一审案件194件，在这些案件中，非法证据最终得以排除的14件，占全部案件的0.002%。[32]在这14个案件中，真正由于刑讯逼供所得非法口供的排除而得以无罪或者刑期明显降低的仅3件，分别是浙江张氏叔侄案((2013)浙刑再字第2号)、高甲等非法拘禁案((2014)吕刑终字第268号)以及孙利华受贿案((2013)浙甬刑二终字第585号)。其他11件案件，即使排除了非法口供，亦未对案件结果发挥实质性影响。 一些观点认为，上述现象是非法证据排除规则执行不到位所致，[33]并就如何落实这一规则进行研究。笔者认为，造成这一现象的原因，存在制度运行层面的司法、执法中的问题，但更主要是这个证据规则本身的局限性所致。考察我国非法证据排除规则的出台背景，其与近些年来广受关注的冤假错案紧密相关。[34]在司法实践中存在一个冤案公式：合理的怀疑加上刑讯逼供等于冤案。在现实中，几乎所有的冤案都有刑讯的影子，[35]因此，非法证据排除规则被赋予解决刑讯问题的重大使命，成为修法的重中之重，而排除的“非法”证据理所当然地落在了口供上。以防范刑讯逼供为主要目标的非法证据排除规则以及2012年《刑事诉讼法》关于证明标准的变化，是为了防范冤假错案和力图遏制刑讯逼供的一套组合拳，通过对刑讯逼供获得的证据以“疑点”的形式进行排除，实现对冤假错案的司法阻断。 与我国主要着眼于口供不同，非法证据排除规则在域外司法实践中主要是用于排除非法物证，排除的范围重点指向非法搜查、扣押等所获得的实物证据。因为对于以非法方法获取的言词证据，在“非法证据产生之前，已经存在最远可以追溯到古罗马时代的不被强迫自证其罪的特权规则以及产生于18世纪英国的自白任意性规则，对于以暴力、胁迫、引诱、欺骗等非法方法获取言词证据的，可以根据不被强迫自证其罪的特权规则、自白任意性规则加以排除，无需再创造一个非法证据排除规则加以排除，因此，非法证据排除规则的重心不在言词证据。”[36]当然，“除了实物证据的排除之外，在美国非法证据排除的情形也会被用于违反宪法第五修正案和第六修正案中关于禁止强迫自证其罪、关于获得律师帮助以及关于获取辨认证言的一些特定情况”。[37]排除非法口供虽然包含在其理论逻辑之内，但实践中这种功能已经萎缩，几乎已经失去了排除非法口供的效用。 刑讯逼供其实是其他一系列证据法中的制度性缺陷的结果，如果对这些制度性、体系化的原因不加消除，其实施绩效不可能优化。 首先，刑讯真正的根源在于司法实践对口供的高度依赖，而这种依赖是由于整个证据制度体系的不健全，比如证人证言的审查判断、取证手段等等，解决这些问题不可能通过一个非法证据排除规则就能完成。谈及对口供的依赖，有侦查人员认为拘传时间太短，律师在场就无法办案；而对于沉默权，则认为国外警察技术手段先进、装备精良，所以不依赖口供。其实，在刑事技术上，我国与其他国家的差距正在缩小，在技侦手段上实际限制更少。犯罪无法自外于人群，总是发生在特定的时空之中，总会被人目击或者留下痕迹，合理的证据规则可以确保这些证人和痕迹能够为之后的定罪量刑所利用。司法实践中大量无人作证的案件是不正常的，这实际上是证人证言系列证据制度不完善所导致的结果。比如，一些贪腐分子在单位横行不法尽人皆知，侦查中却无人作证，这种现象非常值得反思。 其次，现代刑事诉讼文明的一个重要标志是从法定证据制度过渡到自由心证证据制度，相对应的司法实践则从以人证为中心过渡到以物证为中心。侦查的重心也发生从“人”到“物”的转移。我国的口供中心主义对应的现实是物证取证能力的不足，这些不足诚然与客观局限性的因素有关，但根源则在于取证规则供应的缺乏。最简单的例子是，在金融网络和社会管理高度发达的今天，侦查机关想要查清犯罪嫌疑人的真实财产状况却并不容易。洗钱罪名在我国很少适用，究其原因并不是我国洗钱犯罪罕发，而是金融、资信、消费、税收控制与刑事诉讼的制度性互动关系在我国尚未有效确立。 再次，从世界范围看，非法证据排除规则已经逐渐走向没落，其适用范围有限缩的趋势。有论者指出，在美国非法证据排除的适用主要集中在一些突破传统道德底线且无被害人犯罪的一些案件中，如在毒品案件中或一些犯罪集团案件有关的逮捕和搜查之中，而在包括暴力型犯罪的其他案件中，其适用的排除情形已经非常少了。[38]观察美国及其他一些国家对非法证据排除范围逐渐窄化的发展趋势，一方面表明由裁判者判断证竭是否合法并且影响案件的事实认定，已越来越力不从心和饱受争议；另一方面，对于警察行为的制约，到底是依靠外部证据能力的排除还是依靠其内部惩罚机制的完善更为有效，也引起广泛争议。可以肯定的是，靠证据排除的程序性制裁规范警察的侦查行为，其效果显然是难以达到制度预期。 我国的非法证据排除规则，其主要功能就是排除非法口供，这个功能具有较大的现实合理性，在确保自白的任意性方面被寄予厚望。在非法证据排除规则的适用上，更侧重对警察行为的规制，以至于非法证据排除规则在设立之初就背负上遏制刑讯逼供的使命，承受制度无法承受之重。缺乏体系支撑的排除规则，在实践中最直接的表现就是口供的“非法”举证困难，无论是全程录音录像、侦查人员出庭对质还是拘留后24小时送交看守所，都无法为司法认定提供充分的支持，这些都成为证据规则适用的实践难题。四、证据制度体系优化的本质、目的与背景我国的证据立法有着明显的“问题导向”的特征，像赵作海案件就对“两个证据规定”的出台起了很大的促进作用。在立法过程中，部门立法的特点很鲜明，强调总体平衡。各部门在解释和修法过程中，往往是针对现实中的突出问题，从本部门的视角出发着力加以解决。这种立法模式(尤其是司法解释)的优点是对实践中的问题比较敏感，规则针对性强，易于操作，但缺点是容易导致法律规范体系“碎片化”，甚至互为抵牾。在证据制度领域，由于证据规则是通过整体来发挥作用的，这一问题就尤为明显。非法证据排除规则和排除合理怀疑证明标准存在的体系化缺陷，其他证据规则也不同程度地存在。厘清制度层面存在的问题，并优先解决这些问题，可以为法律的制订和良好实施奠定基础。 证据制度体系的优化，在理论上有三个基本问题是不容回避的：第一，证据制度体系的本质属性是什么？对这一问题的回答，可以揭示出优化的证据制度体系的应然特征，以此为参照系，可以实现实然证据制度体系的优化。第二，证据制度体系优化的目的是什么？对这一问题的回答，可以揭示出证据制度优化所要达到的结果，以结果为导向、标准，可以对优化的证据制度体系进行制度设计。第三，证据制度体系优化的制度背景是什么？对这一问题的回答，可以明确证据制度体系优化与其他诉讼制度、诉讼原则、诉讼理念的关系，保证证据制度体系优化的制度设计符合整个刑事诉讼体系的要求。明确这三个基本理论问题，有利于证据制度体系优化的制度设计。 (一)证据制度体系的本质属性 就一国的证据制度而言，单独的某个证据规则和标准很难评价其优劣。与实体规则在适用上的排他性不同，证据规则的作用是交互性的，它就像是一张网，是通过整体发挥作用的，这是证据制度体系的本质特征。证据制度的这个本质特征表明，证据规则只有在体系化的相互关系中才能充分展开和自洽；证据制度体系的优化，应当遵循单个证据规则的内容完备性、不同证据规则组合起来发挥效用的协同性、所有证据规则的顺序性原理。 实现我国证据制度体系的优化，需要从证据制度体系优化的本质出发，遵循由此衍生出来的证明规律。 首先，证据制度体系优化应当遵循单个证据规则的内容完备性原理。证据制度体系中的每一个证据规则，都必须达到科学、完善的程度，证据制度体系的运作才能实现优化。如果有一个规则存在缺失，整个证据制度体系就会存在漏洞。依据短板理论，整个证据制度体系的质量不在于其最强的那个规则，而是由最弱的证据规则所决定的。证据立法模式如果仅满足于“体现证据法的某种精神”，就会对证据制度的整体质量带来不利影响。 其次，证据制度体系优化应当遵循不同证据规则组合起来发挥效用的协同性原理。证据制度体系中的某个证据规则特别完备，并不意味着整个证据制度体系的优化适用。在证明标准的适用中，“合理怀疑”的排除与容忍以及证据是否“确实、充分”的判断，与诉讼和证据规则的设置关联最大。不同证据规则对同一证据或放行或过滤的差异选择，直接决定着一个案件的证据架构，或者因证据排除而摇摆，或者因证据采纳而完整，进而决定案件的结局走向。由此，一国证据规则的设立对案件结果的影响有时可以绕开证明标准。即不同的证据规则所形构的不同证据内容可以独立甚至先于证明标准而隐性地预决案件结果，从而使证明标准仅具有某种形式化的判断价值。证据规则体系不同，证明标准相同，同一证据材料经过不同证据规则体系的形构会生成不同的案件处理结果；而同一证据规则体系，证明标准不同，案件却很可能并没有因为标准的不同而产生相应差异的判决结果。 证据制度体系与证明标准的这种相互关系是如此直接，以至于一些学者混淆二者的界限。以死刑案件为例，很多学者痛感死刑错案后果的严重而主张其证明标准高于普通刑事案件，一些人曾用比例数强调死刑案件证明标准，一般案件的确定性如果是90%，死刑案件要到95%甚至更高。实际上，这仅具宣示意义，因为5%的证明程度差距在实践中没有可操作性。死刑案件与普通刑事案件相比，证明标准并无不同，通过不同的规则设置即体现死刑案件的特殊性。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法》规定，普通案件合议庭采多数决，而死刑案件必须一致决，这实际上是通过合议规则增加了死刑案件定罪量刑的难度，提高了标准。 最后，证据制度体系优化应当遵循所有证据规则的顺序性原理。证据规则具有顺序性，是一条非常重要的证明规律。我国的非法证据排除规则较为全面，但由于缺乏其他规则的支持和配合，很难实现预期目的。对于排除非法口供，后置式的证据规则不可能真正解决问题，因为其违背证明的基本原理。[39]一方面，后置式的非法证据排除规则必然要求举证责任倒置，控方必须证明其没有实施刑讯。在证据法原理上，要证明没有发生什么事情是反自然的一种证明，是一种极高的证明要求。为了满足这一畸高的证明要求，只能通过高成本的“简单”办法实现，比如全程同步录音录像，这种同步的做法虽然借助技术的进步和成本的降低成为可能，但实际效果值得怀疑——没有哪个警察会在摄像头之下公然刑讯。另一方面，后置式的规则由于犯罪嫌疑人处于讯问中的绝对劣势，而使其事后的举证几乎成为不可能。《刑事诉讼法》规定的侦查人员出庭制度设置了对质环节，立法者希望通过双方对质指证侦查人员的不当行为，但实施刑讯的警察不会因为出庭就承认其违法行为，在伪证责任相对薄弱的情况下，这一倾向尤为明显。真正解决刑讯问题的规则必须是前置式的，比如沉默权和律师在场等制度。 (二)证据制度体系优化的目的 一个良性运转的证据制度体系，意味着建立在证据裁判主义基础上的诉讼过程能够真正解决问题，而不是在观念演绎和权利话语中徒有其表。诉讼的直接目的是真实发现，证据制度必须对服务于这一目的具有足够的进取心，证据规则的“形塑”价值应当被充分发掘。证据是诉讼中事实认定的要素，离开了证据就没有事实，事实需要借助于证据呈现出来，这是证据制度的基本立足点，也是证据裁判主义的基本要义。证据制度体系优化的基本目的应当是遵循认识规律，保障发现真实的认识过程。 现代刑事诉讼法的理念是人权保障，在此理念之下，刑事诉讼的多元目的之间具有了先后之别。不论是当事人主义或是职权主义，程序正当性都具有优先地位。“真实发现”这个古老的刑事诉讼目的，随着法治及人权思想的发展，逐渐受到规范。特别是证据制度的完善，使得真实发现必须建立在合法正当的证据证明之上。因此，现代刑事诉讼的目的是以人权保障为基础，通过正当的程序运作，从而实现真实发现。 笔者完全赞同当二者冲突时，人权保障应优位于发现真实这一价值判断，但与此同时，证据必须服务于审判这一基本立场决定了必须承认真实发现在刑事诉讼中不可动摇的地位。真实发现关乎能否追诉并惩罚犯罪，如果刑事诉讼不能达到这一目的，其存在的价值就会受到质疑。刑事实体法规范了国家刑罚权的各个要件，但却是一个不能自我实现的法律，它必须借助于刑事诉讼法确定并实现在具体刑事个案中对被告定罪量刑。刑事诉讼法被称为“被告人权利的大宪章”，“权利话语”已成为刑事诉讼理论的主流，但正如有学者所指出的，“虽然用权利来表达公正确有好处，但不可避免的结果是：此种将关注点放到权利上的做法是以无视刑事程序制度背景为代价来进行的……单靠权利本身不足以提供程序法上的限制来保障程序公正，其他价值即便主要不是为了被告人的利益，可能对于整体上的程序公正观念也很重要。”[40] 刑事诉讼制度的优劣并非完全以被告权利保护的程度为判断标准，而需兼具发现真实、追求正义的需要。就证据制度的完善而言，应结合本国的实际情况和历史传统，因地制宜。设立证据规则，引导、规范、制约裁判者的心证形成，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，都应视为证据规则设立的基础要义，而此中涵括的任何一种证据规则，其运行的目的指针都应指向如何更加有利于事实认定。我国证据制度体系应建立在人权保障优先的基础之上，同时，要确保证据制度具有足够的发现真实的能力，真实发现某种程度上讲就是要确保证据之网的强度，不能以辞害意，把发现真实等同于罔顾人权的极端的有罪必罚，而忽略其开释无辜的功能。过度的权利话语，过于超前的“引进”和“改革”，会令证据制度体系运转不良，而有罪不罚、罚不当罪对更广泛意义上的人权保障也是不利的。 (三)证据制度体系优化的制度背景 所谓以审判为中心，“意味着整个诉讼制度和活动围绕审判而建构和展开，审判阶段对案件的调查具有实质化的特征，侦查是为审判进行准备的活动，起诉是开启审判程序的活动，执行是落实审判结果的活动，审判中控诉、辩护、审判三方结构成为诉讼的中心结构。”[41]然而，在司法实践中，“我国是少数以诉讼阶段论布设刑事诉讼格局的国家”。[42]诉讼阶段论将刑事诉讼区分为立案、侦查、审查起诉、审判和执行几个阶段。[43]各个阶段事实上具有相对的独立性，我国的侦查终结标准、起诉标准和定罪标准基本上是一致的，也就是说，对案件的实质性的调查活动是在侦查阶段完成的，导致犯罪嫌疑人、被告人有罪与否在审前基本已成定局，无罪判决率极低，庭审不过是对侦查阶段所确定有罪的再次确认而已。[44]与此同时，在整个侦查阶段，没有建立起控、辩、审的三角结构，审判权不介入侦查的过程，律师的调查取证权受到局限。[45]我国刑事诉讼的基本结构属线性构造，具有“司法一体化”特征。由于该构造中的主体是国家刑事司法机关，配合、制约均在三机关之间发生，这就使得犯罪嫌疑人、被告人的地位相对客体化。而且，由于三机关地位平行而不承认司法至上，使得侦查阶段的地位逐渐受到强调，成为事实上刑事诉讼的中心。[46]侦查成为刑事诉讼的中心对证据制度的重大影响在于，各种从审判中心主义出发的证据规则和制度在这一现实面前失灵，证据法学的思维理路和法律逻辑无能为力。 当前，共识是改变以侦查为中心的现实状况，但这种改变不能把以审判为中心理解成以“审判阶段”为中心。所谓以审判阶段为中心，实质上就是“重心论”，认为刑事诉讼是有重心的，当前我国的刑事诉讼的重心偏侦查，以审判为中心就是把重心放在审判阶段。[47]笔者认为，这种理解存在偏差。事实上，以审判为中心的立足点是反对“诉讼阶段论”，“重心论”以反对“诉讼阶段论”为立论基础，但实质上还是建立在“刑事诉讼是分阶段的”这一前提之上，之所以有“重心”，其实强调的还是“诉讼阶段”，并没有跳脱出“诉讼阶段论”的窠臼。以审判为中心最有力量的部分就在于强调刑事诉讼的整个过程都要体现权力的制衡，体现司法权对刑事程序的充分控制，与“阶段”无关，与侦查和审判孰轻孰重无关。对证据制度体系而言，它意味着在刑事诉讼的全过程中，每一个证据的搜集和采纳都必须满足权力制衡的正当程序的需要，证据制度的运作必须在这个大的背景之下进行调整，重要的诉讼行为如何进行以及公检法机关的相互关系，都应充分考虑以审判为中心的要求。五、证据制度体系优化的基本构想证据制度体系的优化，并非否定我国当前的证据制度体系，而是在现有证据制度体系的基础上，遵循证据适用规律，在立法论层面上优化证据规则设置，消除妨碍证据制度优化适用的不合理因素，从而实现证据制度体系的优化运作，实现刑事诉讼的目的。依照证据制度体系优化的理论，现提出以下优化我国证据制度的构想。 (一)立法应在通常意义上界定证据规则 证据规则是经过漫长的诉讼实践和历史进程沉淀下来的证据制度的精华，之所以能够形成一定的共识，达成对其在通常意义上的理解，必然有着现实合理性，证据立法应当表现出对这种合理性的应有的重视。 在法学研究中，分类是对制度进行分析的一种研究方法，而分类本身并不具有先验的立场选择性。一方面，法律制度的建立不是一种预设立场的表决，如果我们对目前的制度不够满意，“转向”另一种已被证明行之有效的制度就能够毕其功于一役，这是一种过于简单化的理想主义思维方式。因为真正富有生命力的制度的演进过程往往表现为日积月累的“建构”，而不是天翻地覆的“重构”。另一方面，过于强调差异性，将“讨论标签化”，容易助长无视法律制度共性的倾向——人们不是对诉讼法的改进可能性进行思考，而是通过强调其他制度的缺陷而将现实合法化。这两种倾向对于法律实践都是有害的。 过分夸大不同国家间证据制度之间的差异，将一些技术性差异夸大为本质性差异，将具体制度安排上的差异夸大为价值导向上的差异，可能会遮蔽证据制度演进的真实需要。各国在推动诉讼进行的细节和方式上，可能有着各自不同的考量，但在欲达成的目标上并无二致，即保障人权与程序公正。面对日益敏感、复杂的案件和冲突，对证据规则进行多元化的理解，容易使法律共同体产生分裂并导致司法的事实认定和价值判断受到质疑，解决纠纷的权威性被弱化。规则面目模糊的社会，纠纷的解决变得越来越复杂。越想解决纠纷，反而越难以解决，甚至法律适用的过程也容易成为新的矛盾增长点。民众对诉讼本身的信赖不足会导致他们求助于诉讼之外的解决途径，加重全社会的纠纷解决成本。因此，如无特别理由，在通常意义上界定证据规则和构建证据制度体系，有助于统一法律适用和提高法律体系的执行力，这对于证据制度整体的优化非常重要。 (二)体系优化的证据规则应当是有次序的 证据规则之间的相互关系自有其确定的意义和规律，无视和违背这种规律就会在实践中产生问题。证据规则之间的这种规律性，主要表现为证据规则的次序性。纵观证据制度的演进史，在所有的证据规则中，非法证据排除规则是出现最晚的，这决非偶然。在不被强迫自证其罪、传闻等证据规则尚未确立的情况下，我国刑事诉讼法着力推行非法证据排除规则，在一定程度上有违证据规则的次序性，也违反了刑事诉讼规律，立法效果不佳几乎成为必然。 证据规则的次序性并不是要把所有的证据规则一一排座次，这不可能也没有必要。一方面，没有一个国家的立法用列举的方式将所有证据规则进行升序或者降序排列；另一方面，证据规则在不同历史时期和社会条件下的相互关系也在发生变化。要实现对证据制度体系的优化，在证据规则的次序性上主要应注意以下几个方面。 1.“形塑”先于“排除”。从理论上讲，证据在诉讼中永远是稀缺的，必须通过证据制度的安排将尽可能多的有效事实材料纳入诉讼的范围。证据规则总是顺应人类社会认识能力的提高，为查明事实真相服务的，“形塑”与“排除”有着明显的先后之别，梳理刑事证据规则的历史可以发现这一逻辑线索。据英国学者特文宁考证，书证是最早出现的证据形式。[48]英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则。“这是第一个、且最为出色的有关证据的规则，即一个人必须拥有事实本身所能具有的最好的证据……今天，‘最佳证据’这一用语仅能表明的、事实上的规则是：需要出示原始的文书。”[49]英国法官丹宁勋爵在加顿诉亨特案中也指出：“我所知道的这一规则依然保持的内涵是，如果一方当事入手中持有书证的原件，那么他就必须提交给法庭。”[50]以文书为中心，实际上就是将纠纷预防作为首选目标，也说明审判者判断证据的能力尚不够强大，将纠纷处理的错误后果转嫁给当事人自己负担，满足于形式上解决纠纷。这极大地推动了纠纷前法律规范体系的完善，其优点不仅在于可以有效地预防纠纷的发生，也提高了解决纠纷的诉讼效率，降低了解决纠纷的成本。[51]最佳证据规则充分体现了证据规则的“形塑”功能。其基本逻辑是：如果你想避免纠纷，最好“白纸黑字”将事实固定下来。这深刻地影响了人们的社会行为、商业交往和诉讼文化，它要求人们在行为开始时就要为之后可能的纠纷准备证据。“白纸黑字”使诉讼中具有了真正意义上可作为事实认定依据的证据，审判开始逐渐摆脱对个人权威和神灵启示的依赖。但同时，文书中心主义的缺点也是显而易见的，它使诉讼程序长期陷于书面审理和秘密审理之中，诉讼机能由此必然萎缩。尤其是在一些无法用文书证明的领域中，诉讼显得无能为力。为了克服书面审理所带来的弊端，人们必须通过证据规则让更多的有效事实材料进入诉讼。证据形式开始突破书证所具有的垄断地位，并由此带动了口头证据形式的快速发展。传闻证据规则在这一阶段发挥了重要作用，它以面对面作证的形式使大量看不懂书面材料的文盲陪审员也能实质性地进行审判，使证人证言这种对事实认定非常重要的证据形式真正进入了诉讼。而为了保证证言的质量，一系列为了迎合证人作证或配合交叉询问制度需要的规则应运而生，比如意见证据规则、品格证据规则、诱导性规则、证人弹劾规则和支持规则、强制作证规则、证言特免权规则，等等。 近现代以来，刑事科学技术突飞猛进，刑事诉讼程序逐渐由人证为中心向物证为中心过渡，以各类取证规则、专家证人规则、鉴定规则为代表的证据规则发展起来。由于人们对于证言和口供不再那么依赖，刑讯逼供(在高度依赖口供的法定证据制度时期，刑讯是合法的取证手段)、非法取证越来越令人难以容忍，非法证据排除规则开始在实践中确立下来。1961年美国最高法院对于马普案的裁定首次使得非法证据排除完全适用于各州。1966年最高法院关于米兰达一案的判决，标志着非法证据排除规则在美国的完全确立，而米兰达一案也是沉默权规则的重要组成部分。如果将1886年博伊德诉美国案算作非法证据排除规则的萌芽，那么该规则在美国经历80年时间才得以完全确立。20世纪70年代后，美国的非法证据排除规则日益发展完善，并为各国所效仿采纳。[52] 2.权利保障先于义务施加，尤其在鉴定人和证人作证规则的设计上须遵循这一顺序。我国刑事诉讼饱受证人出庭作证率低的困扰，2012年《刑事诉讼法》对该问题予以规制，包括明确作证义务、增设司法拘留、加强证人保护等，但是实践中收效不大。究其原因，固然与我国传统诉讼文化与现实诉讼环境有关，更重要的是，对证人保护规则的设置必须优先于证人的作证义务规则。在保护不充分的情况下，要强制证人作证必然缺乏基础。 3.证据规则的次序并不是固定不变的。国外证据制度的发展路径并不必然适用于我国，值得借鉴的是其中的基本原理，即证据规则的次序实际上是与一国所处的历史时期、诉讼模式及真实发现的能力相关的。甚至同一证据规则往往也有形塑和排除两种不同的面向。最佳证据规则在早期文书中心主义时期的功能主要体现在形塑上，对于形成诉讼证据、塑造行为模式起了重要作用，因此成为最先发育起来的证据规则。随着商业文化和市民社会的成熟，立字为据已成为交易惯例，最佳证据规则的功能日益体现在排除上。由于现代科技手段的进步，拍照、录像等技术所形成的物证复制材料与原始物证之间往往不存在最佳与次佳的区分；随着电子技术的发展，电子数据这一证据形式大量进入诉讼。对于许多电子数据、电子记录而言，“原始”这一概念不是很容易适用。现代电子数据储存设备以其可用系统的可靠性代替了记录的可靠性，这就使得最佳证据规则在电子数据方面的适用呈现出逐渐缩减的态势。[53]20世纪以后，最佳证据规则发展出相当多的例外情形，例如原件灭失、第三方控制等等，这实际上都是在实践中其让位给具体的取证规则。 (三)关键性的证据规则不应缺位 体系的特点是环环相扣，每一个具体的证据规则的适用离不开其所在的证据制度体系的支撑。如果缺少某些关键性的证据规则，体系的链条无法衔接，就会导致证据适用碎片化，与之相关的一系列证据规则无法发挥作用。我国刑事诉讼中沉默权的缺位就是一个典型例子，沉默权规则之所以关键是因为它是由人证为中心到物证为中心的决定性证据规则。配合律师在场制度的沉默权的确立，标志着口供时代的结束，侦查机关将不得不把目光更多地投向搜集物证。沉默权规则发展至今，明确了什么情况下构成非自愿的供述，为这个问题设定了形式上的标准。沉默权规则还从制度上将辩护机制引入侦查阶段，对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护起到了重要作用。沉默权规则在理论上支撑和充实了不得强迫自证其罪等刑事诉讼中的其他原则。[54]事实上，我国的刑事侦查技术与国外的差距并不太大，或者说技术上的差距并非不可弥补，切断对口供的依赖之后，通过增加物证取证规则的制度供应，并不一定会导致犯罪失控的局面发生。这一规则在我国长期无法确立，既有深刻的历史原因和社会背景，在理念上也与对证据规则的理解不准确有关。 法律规范的引人和实践中的具体运行显然不是同一个问题。这种适用中的差异和差异所显现的问题，容易受同一“标签”遮掩而为其他继受者误读。各国立法基本都宣称不自证己罪原则。我国2012年《刑事诉讼法》50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，[55]而犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，仍要“如实回答”(第118条第1款)。一种观点认为，在现有条件下赋予犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的权利，会导致大量案件因缺乏口供而追诉失败，社会要为此承担沉重的犯罪代价。但事实上，这与误解沉默权有关。 沉默权可以分成多个层次，在我国，很多人片面地将其理解为英美等国的表现形式。考查沉默权在各国的司法运行状态，其在法秩序中的具体内容可能大相径庭。 以德法的不同适用为例，有论者指出：“在德国，司法警察为进行被告询问而通知被告到场者，有超过70%的案件，被告不是缺席，就是在警察践行告知义务后就主张缄默权，拒绝陈述。但是，如果(透过国际司法互助方式)让被告前去法国接受警察询问，大约有90%的案件，被告不只会前往法国警局应讯，他还会陈述案情，而非行使缄默权。”[56]之所以会出现这种差异，很大一部分原因在于德法两国对被告沉默是否可以做出对其不利的评价做出相反的规定。在德国，不得对被告全面保持沉默的行为作出对其不利的评价；但在法国，法院可以就被告的沉默作出推论。[57]由此，虽然两国都规定不被强迫自证己罪原则，被告也都享有沉默权，但在具体的运行过程中，二者具有不同的涵指内容并关联其他制度，发挥着迥异的实践影响。我国在现有条件下，可以借鉴法国式的沉默权模式，在告知和不利推论方面对权利作一定的克减，以后时机成熟再逐步推进。这样既可以收到防止刑讯逼供的实际效果，又能够避免对现行侦查体制产生过大冲击。 由此，实现证据制度的体系化，就必须充分研究和完善每一个具体证据规则，以此为基础，补充健全关键性证据规则，对于沉默权、对质规则等必不可少的规则加快立法步伐，通过合理和完整的证据制度体系提高证据质量。同时，不能教条地理解证据规则，将源于证据法规律而衍生于各国的不同表现形态当成应然的规则本身。 (四)前置式证据规则优先 体系化的证据制度在构成上应给予前置式证据规则以优位，这更为契合审判中心主义与证据裁判主义的价值内核。 真正解决刑讯问题的措施必须是前置的，包括沉默权和律师在场制度。这些制度的确立，又有赖于其他一些制度，是个系统工程，比如在不禁止夜间讯问的情况下，律师在场几乎是不可能的。另一方面，在不解决对口供过度依赖的情况下，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权事实上就会产生侦查机关能否有效打击犯罪的连锁反应。非法证据排除规则的未来前景，主要体现在对非法获取物证的约束上，这是由这一证据规则本身的特性所决定的。 证据规则的前置与后置并不是固定不变的，不同历史时期往往呈现出不同的特点。如早期的传闻证据规则，其价值主要体现在直接言词上，以保障证人出庭作证为中心，是一个典型的前置式证据规则；但随着诉讼程序的发展，尤其是独立的强制作证规则建立完善之后，传闻证据规则逐渐成为一个后置式的证据规则，其价值主要表现在对书面证言是否排除上。而对于书面证言的排除，现代刑事诉讼的发展更聚焦于该书面证言是否妨害了相对方的对质权，倾向于在对质权得到保障的情况下认可书面证言。由此分离出的前置式的对质规则不断完善，而传闻证据规则这一“英美证据法的基石”，[58]其例外情形越来越多，适用范围也越来越小。英国1995年《民事诉讼证据规则》取消了传闻证据规则，2003年《刑事司法法》放宽了对传闻证据的限制，实际上已经从根本上动摇了传闻证据规则在英国刑事审判程序中的运用。[59]美国《联邦证据规则》第803条列出23种传闻例外和1个概括例外，第804条又设定4种传闻例外和1个概括例外。如此繁多的例外使得“传闻排除成为传闻采纳的海洋中的一个孤岛”。[60]欧洲人权法院近期的几个判例，越来越多地肯定在庭审中书面证言的效力，认为传闻证据规则最核心的内容应该是对质权，而不应纠结于直接言词。[61]这些调整事实上都是与传闻证据规则由前置式转变为后置式规则的现实状况相适应的。 我国很多学者都强调传闻证据规则在审判中心主义中的重要地位，认为以审判为中心首当推进法庭上的直接言词原则。其实，在相关证据规则的设计上不必纠结于法庭上的直接言词，而应以保障犯罪嫌疑人、被告人的对质权为中心，优先制定对质规则，实现对传闻证据的实质排除。证据裁判主义是前置式证据制度的最坚实基础，它把证据问题优先于实体评价，体现了以审判为中心的核心要求，是体系化的证据制度不可或缺的组成部分。不顾国情地一味强调直接言词，强调证人出庭，势必因司法资源不堪重负而适得其反。 在死因裁判的问题上，应建构死因裁判制度，采用司法的模式查明死因，在第一时间解决死因问题，决定案件是否需要进入刑事诉讼程序，使得整个刑事诉讼进程都在以审判为中心的逻辑之下进行。该制度很大程度上契合了真实发现的基本规律与以审判为中心的核心内涵。建议在我国法律框架内设置死因裁判作为立案阶段之前的程序，将案件在进入刑事诉讼之前通过司法权予以控制，而不是将许多有关死因的未决疑问都混杂到后续的诉讼中去解决。 前置式证据规则优先，并不是要否定后置式规则的存在价值。后置式规则对于证据制度体系在“兜底”意义上有着不可取代的重要地位，它是程序性救济的重要途径，也是人权保障的坚强堡垒。后置式规则虽然成本高、举证难，但在具体案件中往往成为基本权利保障的最后一道防线，本文不主张缺乏相关规则支撑的后置式规则，而不是对其根本否定。 (五)确保重要的诉讼行为尽早进行 所谓重要的诉讼行为，是指对案件定罪量刑能够发生重要影响的关键证据进行发现、形成和固定行为。证据规则形塑作用的发挥，体现在对证明规律的充分尊重上。强化对侦查阶段程序的探究和正当程序的建构，并不能理解为与以审判为中心的方向相悖，而是以审判为中心的题中应有之义。因为从证据法角度讲，决定性的诉讼行为越早进行，越有利于证据的搜集和固定，从而越有利于真实发现；不能将以审判为中心理解为侦查只是为庭审尽可能地做好准备，所有的证据问题都应当留待庭审解决。 重要的诉讼行为尽早进行，已成为证据制度发展的一个重要趋势。如德国的“参与式侦查程序”模式，[62]将本来只有在审判程序中才全面享有的辩方参与权，广泛地前置到侦查程序，并以此为前提省略一部分繁复的审判程序。该侦查程序模式一方面将本来仅在审判阶段始能享有的辩方权利，全面提前到侦查程序，让辩方不至于错过有效辩护的关键时间点，另一方面将上述程序保障的践行，作为审判阶段援引侦查结果的前提。从这些变化可以看出，顺应证明规律，在审判的架构之下，将重要的诉讼行为尽可能早地进行才更加合理，这是真正体现以审判为中心的本质要求。 从证据的可靠性而言，侦查阶段在不影响取证的前提下，对控方已有证据尽早进行对抗，更有利于揭示真相。一旦辩方输了侦查阶段，在审判程序中设置再多的程序保障也无济于事。首先，从时间上考虑，案件刚发生之时，证人的记忆最为清晰，此时对其询问并制成的书面证言相对于间隔较长时间、证人记忆模糊后出庭提供的口头证言，更能反映案件事实真相。其次，从提供证言的空间上考虑，当前我国刑事诉讼之所以不断强调证人出庭作证，是由于通常认为证人在法庭这一空间更容易吐露实情，但问题并非那么简单。从司法实践看，如果“法庭本身的权威不够强大，难以追究不作证或者不真实作证证人的责任，加之缺乏宗教以及道德感约束，缺乏对诚实承诺的不渝信守，那么，法庭空间及法庭的宣誓、具结就难以有效发挥证言提供及其可靠性的保障功能。”[63]以前“案重初供”的实务法则固然存在不可忽视的弊端，但一味否定其实务价值也是罔顾现实的。这其实涉及一系列相关问题，比如律师最质疑的侦查不公开原则的滥用，以及剥夺侦查中辩方最起码权利的种种做法，都是与以审判为中心原则相违背的。六、结语 近年来，我国刑事证据立法的节奏明显加快，但立法效果与预期存在一定差距。以证明标准和非法证据排除规则为代表的证据立法成效不彰的重要原因在于缺乏体系化的立法思路。证据立法缺乏统一规划与理论支撑不足有关，证据法理论研究往往侧重于对某一具体的规则或制度，呈现碎片化特点，而缺乏对体系本身的探究，优化证据制度体系应是我国当前证据立法的首要目标。 证据制度体系的优化应当在以审判为中心的架构下进行。以审判为中心的基本要求是刑事诉讼的所有环节都必须满足权力制衡的正当程序的要求，这是证据裁判的前提，也是证据制度良性运作的基础性条件。它是超越诉讼阶段、通过证据规则的整体来发挥作用的。证据制度体系的优化，应充分尊重真实发现能力提高与权利保障进步之间明显的时间上的相关性，这种能力提高一方面是来自于刑事科学技术的进步；另一方面，制度的供给举足轻重，要保证有利于事实认定的信息充分进入诉讼，证据规则在其中占据重要的地位。主要从“不便利”和“排除”角度设计规则，容易导致规则因缺乏支撑而难以充分发挥作用。应充分发掘证据规则的“形塑”价值，有次序地、在通盘考虑和整体规划下逐步推进。为便于统一法律见解和提高执行力，应尽量在通常意义上界定证据规则，同时，某些关键性的规则不应缺位，应提高证据制度整体的质量和强度。 以审判为中心还意味着诉讼过程必须能够真正解决问题，证据制度必须服务于这一目的，在保障基本权利的前提下，以有利于真实发现为基本立足点。应尊重和顺应证明规律，优先确立前置式的证据规则，通过制度性的安排保证重要的诉讼行为尽早进行，在体系化的证据制度网络中降低取证成本和提高证据质量。 【注释】 [1]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”[2]樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2001年，第188页。[3]樊崇义：《刑事证据规则体系的完善》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。[4]参见陈瑞华：《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》，《法学》2001年第1期；张建伟：《证据法学的理论基础》，《现代法学》2002年第2期；何家弘：《中国刑事证据规则体系之构想》，《法学家》2001年第6期；沈德咏：《中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系》，《中国法学》2011年第3期；张保生：《证据规则的价值基础和理论体系》，《法学研究》2008年第2期。[5]参见廖勇、吴卫军：《新刑事诉讼法证据规则评析——基于证据裁判原则的视角》，《北方法学》2013年第5期。[6]樊崇义：《刑事证据规则体系的完善》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。[7]《解释》第61条、《死刑案件证据规定》第2条。[8]《解释》第62条、《死刑案件证据规定》第3条。[9]《解释》第63条、《死刑案件证据规定》第4条。[10]包括2012年《刑事诉讼法》第55—58条、《解释》第四章“非法证据排除”一节和《规则》第65—74条。非法证据排除规则是我国现行证据规则中条文最多、规定最完备的一个证据规则。[11]《死刑案件证据规定》第6条第4项和第5项、第27条、第30条第4项，《解释》第69条第4项和第5项、第84条第8项、第85条第8项、第92条第6项。[12]《死刑案件证据规定》第12条第3款、《解释》第75条。[13]《解释》第70条、第71条。[14]《刑事诉讼法》第53条、《解释》第83条、《死刑案件证据规定》第22条。[15]《刑事诉讼法》第187条、《解释》第205条、《死刑案件证据规定》第15条。[16] Herbert L. Packer, “Two Models of theCriminal Process,” University of Pennsylvania Law Review, vol.113,no.1(November 1964), pp.1-68.[17] Herbert L. Packer, “Two Models of theCriminal Process,” p.5.[18] Herbert L. Packer, “Two Models of theCriminal Process,” p.8.[19]代表性观点参见汪建成：《论刑事诉讼程序》，《法学评论》2000年第2期；林喜芬：《论中国刑事司法程序异化的实践现状——基于典型案例的实证反思》，《上海交通大学学报》2011年第4期；王超：《中国刑事证据法学理论体系的科学建构》，《法学评论》2013年第1期；陈瑞华：《刑事诉讼制度改革的若干问题》，《国家检察官学院学报》2007年第6期；龙宗智：《刑事司法的利益机制与刑事司法模式》，《相对合理主义》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第77页。[20]参见何家弘、刘品新：《证据法学》，北京：法律出版社，2008年，第15—17页。[21]代表性论文参见李训虎：《排除合理怀疑的中国叙事》，《法学家》2012年第5期；杨宇冠、孙军：《排除合理怀疑与我国刑事诉讼证明标准的完善》，《证据科学》2011年第6期；龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，《中外法学》2012年第6期。这些文章肯定了排除合理怀疑对我国刑事诉讼证明标准的促进作用，也表达了排除合理怀疑在我国证据体系中的不适应性，包括主客观相适应和可操作性差等问题。[22]参见2014年、2015年全国两会最高人民法院年度工作报告。[23]北大法宝(www.pkulaw.cn)收录的案例数量庞大，约占全国同期实际判决案件总数的23.2%，作为实证研究的第一手资料，由于样本充足而代表性较强，具有较高参考价值。[24]本文所指东部地区包括：北京市、天津市、上海市、河北省、山东省、江苏省、浙江省、福建省、广东省、海南省；中部地区包括：山西省、河南省、湖北省、安徽省、湖南省、江西省；西部地区包括：内蒙古自治区、新疆维吾尔自治区、宁夏回族自治区、陕西省、甘肃省、青海省、重庆市、四川省、西藏自治区、广西壮族自治区、贵州省、云南省。上述地区的案件不含东北三省以及铁路运输法院所辖案件。[25]通过北大法宝搜索2013年1月1日至2015年5月24日其间的刑事案件，共得案例587060件。其中涉及盗窃罪案件的侵犯财产罪案件共计192118件，占全部案件总数的32.72%，盗窃罪案件共计139129件，占全部案件总数的23.69%。在以“证明标准”为关键词的127个样本中，侵犯财产罪案件共计46件，占样本案件总数的36.22%，盗窃罪案件共计19件，占样本案件总数的14.96%。其中涉及走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件的妨害社会管理秩序罪共计143714件，占全部案件总数的24.48%，走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件共计46872件，占全部案件总数的7.98%。在以“证明标准”为关键词的127个样本中，妨害社会管理秩序罪案件共计36件，占样本案件总数的28.34%，走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件共计18件，占样本案件总数的14.17%。[26]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第198页。[27]梁宁建：《当代认知心理学》，上海：上海教育出版社，2014年，第283页。[28]玛里琳·T.迈克瑞蒙：《事实认定：常识、司法认知与社会科学证据》，徐卉译，王敏远主编：《公法》第4卷，北京：法律出版社，2003年，第276页。[29]李训虎：《悖论状态中的死刑案件证明标准》，《政法论坛》2011年第4期。[30]杨宇冠、郭旭：《非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角》，《证据科学》2014年第1期。[31]孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，《现代法学》2014年第1期。[32]以上文2013年1月1日至2015年5月的案件总数为250万件的推算得出。[33]参见《最高法：死刑复核案存在非法证据将直接裁定不核准》，2011年1月9日， http://china.cnr.cn/news/20110l/t20110108_507562097.html, 2015年5月11日。[34]“不断披露的严重刑事错案，一直是我们总结制定两个《规定》的促进剂、催化剂”。(参见最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，北京：法律出版社，2010年，第4页)[35]参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，《政法论坛》2008年第2期。[36]张建伟：《非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法再修改和相关司法解释的分析》，《清华法学》2012年第3期。[37] Dallin H. Oaks, “Studying theExclusionary Rule in Search and Seizure,” The University ofChicago Law Review, vol.37，no.4(Summer 1970), p.665.[38] Jerome H. Skolnick, Justice withoutTrial: Law Enforcement in Democratic Society, New York: John Wiley & Sons,Inc.，1966, p.206; Thomas Y. Davies, “A Hard Look at WhatWe Know (and Still Need to Learn) about the ‘Costs’ of theExclusionary Rule: The NIJ Study and Other Studies of ‘Lost’ Arrests,” AmericanBar Foundation Research Journal, vol.8，no.3(Summer 1983),pp.611-620.[39]所谓前置式与后置式，主要是根据在证据的搜集过程中，根据适用规则的主张提出时间对规则进行分类。前置式是指在证据形成的同时，就可依据该证据规则提出主张。比如沉默权之于口供，在讯问开始时，犯罪嫌疑人、被告人就可以援引该规则。此类规则包括证人作证规则、对质规则以及大量的取证规则等。后置式证据规则，通常是在证据形成之后，依据该规则否定其证据效力，典型的如非法证据排除规则、传闻证据规则等。前置式具有更强的“形塑”色彩，后置式体现出“排除”的特点。[40]萨拉·J.萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第214—215页。[41]张建伟：《审判中心主义的实质与表象》，《人民法院报》2014年6月20日，第5版。[42]张建伟：《审判中心主义的实质与表象》，《人民法院报》2014年6月20日，第5版。[43]参见陈瑞华：《二十世纪中国之刑事诉讼法学》，《中外法学》1997年第6期；樊崇义：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第39页。[44]张建伟：《审判中心主义的实质与表象》，《人民法院报》2014年6月20日，第5版。[45]《刑事诉讼法》第40、41条规定，对律师在侦查阶段的取证权没有争议的仅为有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人三种证据，其他情况下，通常认为依然没有取证权。[46]参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，《中国法学》2010年第2期。[47]实务界的代表性观点参见陕西省高级人民法院：《推进以审判为中心的刑讼制度改革》，《西部法制报》2014年12月16日，第8版；鲁桂华等：《筑牢庭审中心地位提升公正审判水平——北京市二中院关于构建以庭审为中心的公正审判机制的调研报告》，《人民法院报》2014年11月27日，第8版。理论界的代表性观点参见陈卫东：《以审判为中心推动诉讼制度改革》，《中国社会科学报》2014年10月31日，第A05版；陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期；顾永忠：《试论庭审中心主义》，《法律适用》2014年第12期。[48]约翰斯特龙主编：《麦考密克论证据(第五版)》，汤维建等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第7页。[49]参见约翰.W·斯特龙主编：《麦考密克论证据(第五版)》，第463—464页。[50]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第420—421页。[51]参见约翰.W.斯特龙主编：《麦考密克论证据(第五版)》，第7页。[52]参见戴译军：《证据规则》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年，第480—484页。[53]参见宋强：《我国刑事证据规则体系构建研究》，北京：法律出版社，2007年，第114—120页。[54]参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，北京：中囯人民公安大学出版社，2002年，第28—33页。[55]这是一种结果意义上的表述方式，某种程度上可以理解为不得强迫到证实的程度，本来意义上的不得强迫自证其罪应当是行为上的，即不得有任何违反任意性的强迫自证行为。[56]Sabine Gless:《不自证己罪原则——在德国、法国及欧洲法的拿破仑遗产》，王士帆译，《法学丛刊》2011年第4期。[57]王士帆：《违反缄默权告知义务之证据禁止——以德国法作比较观察》，《政大法学评论》2011年第4期。[58]参见沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，《中国法学》2005年第5期。[59]参见《英国2003年〈刑事审判法〉及其释义》，孙长永等译，北京：法律出版社，2005年，第104—106页。[60] Jack B. Weinstein, “ProbativeForce of Hearsay,” Iowa Law Review, vol.46, no.2(Winter 1961)，pp.331，346.[61]林钰雄：《共犯证人与对质诘问——从欧洲人权法院裁判看释字第五八二号解释》，《月旦法学杂志》2005年第4期。[62]参见刘计划：《法国、德国参与式侦查模式改革及其借鉴》，《法商研究》2006年第3期；魏武：《德国的“参与式侦查程序”》，《法学》2007年第8期。[63]龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，北京：法律出版社，2008年，第122页。我们不代表正义我们是正义的搬运工投稿邮箱：[email protected] |
