民国末任最高检察长杨兆龙：论检察改革
来源：华淳道人学习园地 作者：华淳道人学习园地 发布时间：2017-05-26
摘要：法学入门 2017-05-01 郝铁川 法律读库杨兆龙在在1935年的哈佛大学法学博士毕业论文《中国司法制度之现状及问题研究——与外国主要国家相关制度之比较》、1938年10月发表于《东吴法学杂志》第9卷第5期的《由检察制度在各国之发展史论及我国检察制度之存废问题
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法学入门 2017-05-01 郝铁川 法律读库杨兆龙在在1935年的哈佛大学法学博士毕业论文《中国司法制度之现状及问题研究——与外国主要国家相关制度之比较》、1938年10月发表于《东吴法学杂志》第9卷第5期的《由检察制度在各国之发展史论及我国检察制度之存废问题》等论著中，通过比较研究各国检察制度，对检察官制度的改革提出了许多自己的见解，对我们时下的司法体制改革颇有借鉴意义。一、中国检察制度不能废除民国时期,围绕检察官制度的存废与改革问题,司法界产生了诸多争论。针对当时国内一些人竭力主张废除检察制度，杨兆龙撰文发表了他的看法，揭示检察制度的国际发展动态，说明废除检察制度根本不可行。杨兆龙指出，检察官在大陆法系和英美法系都被视为行政官，所以为贯彻三权分立原则，欧美各国大都对检察官的传讯、拘捕、羁押等权力予以严格的限制。这些权限在英美两国差不多等于零，就是在大陆法系国家也只可于几种例外情形之下可以行使。这种制度可谓欧美近几百年来理想的典型。从前大家对它几乎毫无怀疑，但近来许多人觉得这种制度在事实上行不通。因为检察官如果缺乏讯问、拘捕、羁押等权力，就很难行使指挥侦查的职务。因此，欧美各国现在大都开始扩张检察官的权力。杨兆龙把主张废除检察民国末任最高检察长杨兆龙论检察官制度改革制度归纳为如下七种，然后逐一反驳。第一，有人认为检察制度乃大陆法系产物，为英美法系国家所无。近来欧美各国刑法学者对于检察制度不如往昔重视。杨兆龙说，这一点不符合事实。英国经过几十年的奋斗讨论，终于产生了现在的公诉主任制度，这说明英国有检察制度。欧美学者虽对检察制度有检讨，但主张废除的实属凤毛麟角。第二，有人认为检察制度有拖延诉讼、增加负累和足以消灭证据、使真相难明两大缺点。杨兆龙说，出现这些问题主要是检察官人选或组织不当造成，非检察制度本身所致。第三，有人认为在检察制度之下有些确凿或被告供认不讳的刑事案件，也须由检察官先行侦查而后移送法官审理，徒费时间而无益。杨兆龙说，这虽然是现行检察制度的一种毛病，但只要在刑事诉讼法里对于证据确凿或被告供认不讳的案子设一种特别的规定，这种毛病便可避免。第四，有人认为刑事案件或由被害人及其家属告诉，或由第三者公安机关告发，不用检察官来起诉。杨兆龙认为此种观点错在忽略了检察官的性质。检察官在刑事方面的主要任务是以法律家的资格代表国家追诉犯罪，虽有侦查犯罪的责任，但和侦缉的公安警察是不同的，只是对后者指导而已。第五，有人认为检察官侦查程序不公开，告诉人对其不起诉决定没有权利救济办法，易使检察官流于专横。杨兆龙认为有些侦查程序不公开，是为防止无辜的被告的名誉免受损害名誉。至于检察官是否专横，那是具体人选是否恰当问题。第六，有人认为检察官受司法行政长官及其他上级长官指挥监督，缺乏法官那种独立性。杨兆龙认为，这是检察官制度运行中的问题，可以改进，但不必为此废除检察官制度。第七，有人为中国向无检察官制度，犯罪案件有被害人或其家属检举，检察官制度不合乎中国国情。杨兆龙认为，过去没有，不等于今天不可以有。人类应该与时俱进。杨兆龙认为要求废除检察官制度的理由都不充分，而有更充分的理由证明检察官制度存在是合理的：（1）检察官能防止法官专断。（2）对于犯罪事件，私人或因怠惰不愿、不敢过问，导致犯罪者逍遥法外，而检查制度可以补救这种情形。（3）检察制度能减少私人诬告滥诉情况的发生。（4）检察官对于情节轻微或不值得诉讼的案件不予起诉，这样可以减少健讼之风。（5）检察制度可以使法官与检察官有所职能分工。在此五点理由中，杨兆龙认为最重要的是第二点和第五点。杨兆龙列表显示1930年至1933年鸦片、赌博、私盐、吗啡、赃物、公共危险及伪造货币等案的告诉、告发和司法警察机关移送的数字之后，指出，由司法警察机关发动者比私人发动者多得多，这说明检察制度确实能补救私人在起诉某些犯罪方面的缺陷。此外，检察官可以借助侦查程序对于那些无理由、不合法或不值得诉讼的案件予以不起诉处分，一方面防止人民的滥诉诬告，一方面减轻法官的工作；法官的工作相对是静的，时间上也有规律，而检察官搜集证据以迅速为主，工作是动的，时间是不规律的。这表明检察官可以与法官的工作有所分工。杨兆龙通过如上分析比较，得出的结论是：根据各国历史的考察和中国情形的比较，检察制度在中国确有保存的必要。尽管检察官制度现在也有不少缺点，但都是人选配置不当和制度运用失当所致，并非检察官制度本身必然的结果。我们今后应该努力改进它的不足，而不是因噎废食地把它废除。二、中国检察官应拥有起诉和指挥侦查权杨兆龙在1935年的哈佛大学法学博士毕业论文《中国司法制度之现状及问题研究——与外国主要国家相关制度之比较》中指出，中国的检察官与许多国家（不管是大陆法系国家还是英美法系国家）的检察官有一个重要的区别是，后者通常在刑事案件中仅拥有狭义的起诉权，没有积极参与侦查并据此决定是否起诉的权力；而中国检察官则拥有起诉和指挥侦查权。例如，在案件的侦查阶段，检察官拥有其他国家法官才拥有的指挥调查、保存和保护证据、搜查、扣押、逮捕、检查、传讯犯罪嫌疑人、证人或鉴定人及其他旨在发现事实和保证审判的诉讼活动。可以说，中国的检察官一方面是大陆法检察官与预审法官的组合，另一方面又是英美法的公诉人、委任地方裁判官、验尸官和他的陪审团及大陪审团的组合。在中国，给予检察官如此多的权限是否适当。杨兆龙对此持肯定态度，认为它比其他国家具有两种优势。一是程序的简单化。要充分准备起诉，则传讯被告、证人和鉴定人，实施逮捕、搜查、扣押、检查就必不可少。假如中国的检察官与其他国家一样，也被剥夺实施这些事项的权限，则他常常会受到种种阻碍其工作的限制，从而无法做出迅速而适当的处理。二是责任的集中性。在其他国家，由于起诉之准备由若干人担任，所以责任分散，以致这些人员的思想较为松弛。这种情况在中国则不会发生，因为责任感是保证功效的重要因素。中国采用的责任集中制度是有助于提高起诉的功效的。在基本肯定中国检察官制度的同时，杨兆龙也指出它的不足之处是检察官的一体性，即：他得服从上级官员（包括司法部长）的命令。司法部长有权指挥检察官执行任务，最高法院总检察长及其下级法院首席检察官对于其下属检察官所处置的案件，在认为有必要时，本人有权处置或指定其他检察官处置。这一制度破坏了检察官执行职务的独立性，必须予以改进。三、检察官应拥有不起诉决定权杨兆龙认为，包括中国在内的世界各主要国家的法律都承认检察官拥有驳回告诉或告发的权力，即决定不起诉的权力。但中国与许多国家不同的是，检察官系统本身就可以决定不起诉，而其他国家的不起诉决定权往往掌握在法官或大陪审团手里。杨兆龙认为检察官的起诉不决定权应该受到一定制约，中国检察官下级必须服从上级的指挥或命令这一规定，有时会损害检察官应有的公正性和独立性。因此，除非他们的地位变得和法官一样独立，否则，不起诉决定权应该交给法官。如果现行检察官制度不变，那就应该允许告诉人最终向法官申诉。检察官与撤回起诉权的三个问题1、检察官或公诉人应该拥有撤回起诉权。杨兆龙认为，对错误地启动司法程序负责的公诉人，在具备既能保护无辜、又能避免滥用职权的条件下，没有理由不允许他们去改正错误。但应该注意的是，必须提供一些办法，使被告免受由于无谓的公开审判所引起的羞愧和窘迫，或至少应避免拖延诉讼。2、检察官应该恰当地使用撤回起诉权。杨兆龙提出应注意两点：（1）要避免出现滥用撤回起诉权情况的发生。为此，必须规定行使撤回起诉权的两个前提条件。一是行使这项权限应得到管辖该案件的法院、法官或合议庭的核准，以此避免公诉人由于政治影响、动机不良、法律无知而产生的专横武断，使公众对司法制度的不信任降到最低点。二是公诉人应向法院告知撤回起诉的理由，这不但是对公诉人行使该权的制约，也有助于法院更好地了解案情。（2）应该努力减轻或消除撤回起诉对被告已造成的的不良后果。一般说来，撤回起诉是有利于被告的，然而，有时对被告的起诉已使公众产生了单纯依靠公诉人撤回起诉并不能消除他有犯罪嫌疑的印象。此时法院的无罪判决对于恢复被告的信誉和名誉将更为有效。因此，审判开始后，公诉人如果打算撤回起诉，则应经被告默许。3、从保护个人不受滥诉侵扰的合理性来看，应禁止已撤回的诉讼在没有新的事实或证据的情况下重新起诉。根据以上道理，杨兆龙建议：一是撤回起诉应经法院许可，如在审判开始后提出的，则应经被告默许；二是检察官应告知法院撤回起诉的理由；三是延长可以撤回起诉的期限，即允许公诉人在案件移交法官后、言词辩论终结前的任何诉讼阶段提出撤回起诉。四、应该废除或减轻体现检察官制度的行政化色彩杨兆龙认为，大陆法系中的检察官的行政化现象主要表现为可撤换性、等级从属性及一体性。可撤换性，即检察官的免职、调任、停职或减俸取决于其上级官员的决定，无需经过严格的法律程序；等级从属性，即检察官执行职务时应该服从上级官员的命令；一体性，即全体检察官形成一个代表社会或国家的整体，检察官可以替换，而不影响他们所进行的法律程序的有效性。替换有同一法院的检察官之间的替换和不同法院的检察官之间的替换两种。杨兆龙的看法是：1、大陆法系的检察官的可撤换规定应该废除。理由是，检察官不具有有行政官的性质。只有在法国等一些国家，检察官才有权监督辅助司法事务和少数司法行政事务；但对于那些检察官职务主要是起诉犯罪的国家来说，则和行政官无关。在逮捕、扣押、搜查、检查和询问被告、证人与鉴定人方面，检察官行使了几乎与法官相同的权限。起诉犯罪与行政事务完全不同，它直接关系人民的自由和生命。在许多情况下，检察官因起诉而经历的心理过程与审判刑事案件的法官相同。唯一的区别是与法官的审判不同，起诉不包括为拟判所独有的工作。既然与法官审判权大体相同，那么为了保证检察官的独立与公正，就应像对待法官那样，不得任意免职、停职、减薪和调任。2、检察官的等级从属性规定应该废除。为了确保检察官的独立与公正，必须使其能保证思想独立和态度公正的位置。而等级从属性使得检察官服从上级官员的命令和指挥，这会使检察官失去责任心，也会给不当的政治干预留有极大的余地。因此，除非命令依监督权而签发，否则检察官不应服从其上级官员的命令。关于检察官一体性，杨主张，不同法院的检察官之间不可替换。理由有三，一是没有必要这样做。允许首席检察官执行或指令其他检察官执行其所辖各级法院的检察官之职务，主要是为了使一些重要复杂的案件不致落入无能或不称职的检察官之手。但在实践中，极少有适用这项规定的例子。原因是比较重要和复杂的案子通常分发给经验比较丰富、任职时间较长的检察官来处理，不会落入无能或不称职的检察官之手；上级检察官可以行使对下级检察官的监督权，前者的适时警告已足以使后者意识到他的错误。二是如果一体性原则适用于不同法院的检察官，将产生与等级从属性同样的政治干扰。三是不同法院的检察官之间适用一体性原则，会使人觉得反常并产生疑虑，影响检察官的威信和尊严。从同一法院的检察官角度来看，一体性原则只能适用于下列情形：某个检察官因事务发生冲突、缺乏法定资格、不能到场或有其他原因妨碍其执行职务，原来分发个他或应分发给他的案件，可改由其他检察官来执行。五、怎样划分公诉和自诉的范围杨兆龙先是归纳了世界各国关于自诉和公诉范围划分的七种情况，总结出各种制度之间的三点主要区别：（1）允许自诉人参加刑事诉讼的案件；（2）自诉人参加刑事诉讼的方式；（3）对自诉人参加刑事诉讼的制约。最后杨兆龙提出了自己的看法：一是应设法允许自诉人参加有关其私人利益的犯罪的起诉；二是这种参加一般应采用自诉形式，但对于严重的犯罪，应采用介入起诉的方式；三是属于自诉的犯罪，应允许公诉与自诉并存；四是有关个人利益得由自诉人起诉之犯罪，实际已由检察官起诉时，应允许被害人参加诉讼；五是为更有效地制止诬告或滥诉，较为重要的犯罪案件，在开始审判前，应被告之申请，得由法官进行侦查；六是除被害人告诉乃论之犯罪案件外，对于自诉人起诉的案件，应允许检察官作为补充自诉的参加者参加诉讼。我觉得，以上所述杨兆龙先生对检察官制度的研究，对我们今天仍有启发。第一，检察官制度在监督刑事侦查行为、审判行为和防止自诉人滥诉方面的作用是不可或缺的，是实现人权司法保障的重要途径。第二，虽然与法官相比审判权相比，检察官检察权难以完全去除行政色彩，但未来发展方向是进一步凸显它的司法权特色。第三，不管是刑事自诉，还是行政诉讼、民事诉讼，为了反映社会弱势群体的诉求，检察院的公益诉讼在社会主义初级阶段是实现实质正义的重要制度保障。
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