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周少华 由于传统中国没有为我们留下多少可资继承的刑法学知识遗产，而初步具备现代刑法学知识特征的旧中国刑法学又被不假思索地革了命，在挪用苏联刑法理论体系时，我们的刑法观念启蒙和知识储备实际上都先天不足；所以长期以来，中国刑法学的置业者们大多停留于对个别问题的零敲碎打——有时，这种零敲碎打虽然也能带来自我娱乐的音响效果，但是，属于中国本土刑法学的辉煌乐章却始终未能奏响。 我的这个说法所隐喻的事实是，经过几十年的发展，中国刑法学还远未形成一种立足于中国现实、能够解决中国实际问题的完善的理论体系。由于中国刑法学所赖以产生和成长的知识传统的背景本身具有复杂性，更囿于我们的跨文化知识整合能力之匮乏，使得我们的刑法理论研究碎片化现象十分明显，缺乏体系性的建构和整体性的思考，大多数刑法学研究成果的知识来源混沌不明。于是，我们的刑法学园地里就呈现出一种“乱花渐欲迷人眼”的景象：一方面，我们远远未能走出传统的苏联模式所设下的理论迷局，另一方面，德国、日本、台湾地区乃至英美刑法理论的各种观念和知识又纷至沓来，在一片热闹景象的背后，我们却不大能看清中国刑法学发展的真实轨迹。可以说，中国刑法学的革命，还处在“游击战争”状态，许多重要的理论问题，还没有在本土化的意义上进行有效的提炼。虽然刑法学界普遍承认，借鉴于苏联的传统刑法理论体系前景黯淡，但是，对于“中国刑法学向何处去”，却并没有形成共识。 不过，近几年中国刑法学也出现了一些令人欣喜的动向，其中最引人瞩目的大概是这样几道风景：（1）重新建构中国刑法学理论体系的愿望蔚然升腾，关于犯罪论体系的移植、改造或者保持的理论之争成为这种愿望最直接的表达；（2）伴随着中国法学界对法学方法论和法律方法的热切关注，刑法学界也开始了对刑法方法的探讨，这种探讨暗含着刑法学者们对刑法学学科独立性的确认和追求；（3）学派之争开始被大力提倡，人们希望通过学派之争和学术批判，来推动中国刑法学走向成熟。在一定程度上，这些变化或许可以表明中国刑法学者们“理论自觉”的苏醒，以注释刑法学为主流的零散化、被动式的研究，正在被一种体系性思考的尝试推向一个秩序的入口，激发着人们对于未来刑法学理论秩序的期待与想象。我们甚至可以认为，中国的刑法学研究队伍正在从“游击队”组织向着“正规化军队建设”的方向迈进。 但是，在对中国刑法学的未来抱有乐观的同时，还应该看到，本土化的刑法学理论体系建设必将任重道远、路障重重。其最大的阻力既非起于传统刑法学理论体系的维护者拥有强势话语权，也非缘自中国法学界对西方刑法学知识传统的消化能力不足，而是来自于文化上的阻隔。不容回避的事实是，中国刑法学的理论建设不可能采取这样的方式：将既有的理论体系彻底推翻，然后谢绝外援、自力更生地“平地起高楼”。毕竟，现代法律的各种概念是“西方文明的荣耀之一”，依照这些概念所构筑的法学体系也是西方文明的荣耀。因此，中国刑法理论体系重建之路径选择的最大可能仍然是，“在建立刑法学的中国研究范式时，我们不可避免地要学德、日，同时也需要考虑中国的实际情况，并在个别地方超越德、日刑法学。”然而，如何将建立在西方法治观念和思维方式上的现代刑法知识体系有机融入中国法制实践的现实结构中，并避免文化上的排异反应，却是我们面临的一个严峻挑战。 以犯罪论体系是否应当重构的讨论为例，“重构论”的推动者显然是想将此问题作为中国刑法学理论重建的一个突破口，通过对犯罪构成体系的重构，为中国刑法学理论体系的完善奠定坚实的基础。这个努力方向当然是正确的。但是，代表着刑法“先进文化”的“三阶层”犯罪构成体系是否就一定是我们进行自身理论重构的理想模板呢？无论作何选择，这个问题都需要被置于更深的层面和更宽的视野中来思考。 犯罪论当然是整个刑法学理论的核心，它的目的主要在于“通过明确犯罪的成立条件，控制裁判官以及涉及搜查、追诉活动的警官、检察官的判断，进而保证刑法得以正确适用”。我个人一直把犯罪构成体系看成是认定犯罪的一种技术性标准，并认为，不同的技术设计完全可以实现相同的功能；因此，在重构犯罪论体系时，当然不必因循于德、日模式。然而，一定的技术参照却是必不可少的，因为只有在比较中我们才能发现不同技术标准之间的优劣，进而扬长避短，实现革新。与我国传统的平面化四要件犯罪构成体系相比，以德、日为代表的阶层化的犯罪构成体系的确能够显现出很大的理论优势，这种优势主要表现在它对犯罪评价的实用功能上。 在犯罪构成体系的比较研究中，大多数刑法学者都会指出，平面体系各要件之间的逻辑关系不清（顺序可以任意排列），从而可能导致犯罪评价的不确定性（主观判断可能优于客观判断）；而阶层化体系由于提供了构成要件符合性、违法性、有责性这样一种层层递进、不可颠倒的判断过程，因而可以有效避免刑法适用的各种危险，确保犯罪评价的确定性。这样的看法虽然大抵正确，但是，我国传统的犯罪构成体系与德、日阶层化的犯罪构成体系之间最根本的差别究竟在哪里，那最后一层窗户纸似乎仍然没有被彻底捅破： 阶层化的犯罪构成体系具有鲜明的西方思维方式的特征，这种特征是由19世纪以来的西方理性主义、自然主义（科学主义）哲学传统所赋予的。“这种自然主义，将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下。根据这个理想，刑法体系要被引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去。”加之，由刑法学的研究对象所决定，此学问被公认为是一门实践性的学问，这意味着，无论何种刑法理论体系，都必须宿命地承担起为刑法适用提供判断标准的职责。而极富理性推理能力和系统性思考方式的西方哲学传统，正好为建立一种精确、可检验、逻辑严密的刑法理论体系提供了有力的工具支持。由此观点看，现代刑法学理论体系最终在最擅长理性思考的德国走向辉煌，也就并非偶然。 中国虽然有着两千多年“刑治主义”的法制文化传统，古代刑法制度和传统律学也曾堪称发达，但是，却终未能形成体系化的刑法学知识传统。究其根源，与中国传统文化的基因中缺乏逻辑的、知识论的思考方法不无关系。由于缺乏逻辑的、知识论的思考方法，中国本土式的哲学思想极少利用精密的逻辑思考方法来展开其思想，在这样的文化土壤中，当然很难形成刑法知识的体系性建构。就像现代之前的中国虽然在实用技术方面一度是世界之冠，却没能产生科学理论一样，体系性的法律知识在传统中国的缺位，也是由“中国文化的深层结构”所决定的，因为“中国人不喜欢过分执著于抽象原理”。（[美]孙隆基：《中国文化的深层结构》，广西师范大学出版社2004年版，第419页。）基于同样的原因，自“西学东渐”以来，虽然中国社会逐步实现了现代转型，改革开放至今，更有“中国特色的社会主义法律体系已经形成”的伟大成就；但是，中国法学的“体系前思考”的现实状况却并没有根本的改变。在法治发达的西方社会，一桩特别的刑事案件可能会引发某个新的理论的产生，而且这种新的理论会被整合到原有的体系中去，使整个刑法理论体系有所发展。比如在德国，“癖马案”催生了期待可能性理论，这一理论又带来了犯罪论体系的革新，“告密者案”甚至推动了二战以后世界范围内的法哲学的发展。而如果同样的案件发生在今天的中国，法官很可能在“情理与法理”的辩证思维中大而化之地予以解决，而不可能进行理论上的提炼。不仅法官如此，中国的法学家们也鲜有这样的理论贡献。“许霆案”发生了，但已经过去了；“梁丽案”发生了，但也已经过去了；还有“佘祥林案”、“赵作海案”、“李昌奎案”、“韩群凤案”等等，虽然曾经备受关注，但都成了过眼烟云，这些案件除了催生出一大批速朽的法学论文和新闻报道之外，没有在刑法理论上留下任何印记。我们不仅缺少理论提炼的热情，也缺乏捕捉理论创造机遇的敏感性。或许正是因为这个原因，自苏联模式的刑法理论体系被请进中国以来，这一体系基本上没有得到有意识的发展（尤其是在体系化建设方面），“尚可够用”一直是该体系的维护者进行自我安慰的精神药剂。 |
