中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（再补）
来源：小众的法律思考 作者：小众的法律思考 发布时间：2017-05-11
摘要：不动产区分共有法思考 物业管理 表决 多数决 李云亮说业主物权（续33） 中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（再补） 文/李云亮 @@@先生：对于你提出的，希望我发表关于《湖南省物业管理条例（草案送审稿）》的意见。我很高兴说几点我认为重要的问题
|
不动产区分共有法思考 物业管理 表决 多数决 李云亮说业主物权（续33） 中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（再补） 文/李云亮 @@@先生：对于你提出的，希望我发表关于《湖南省物业管理条例（草案送审稿）》的意见。我很高兴说几点我认为重要的问题。 仅就听证内容看，《湖南省物业管理条例（草案送审稿）》全文不在评论范围内。而逐条批评的基础是总体赞成这个立法架构。起码，我不赞同这个草案的第五条【基层职责】和第六条【联席会议】，以致不赞同其立法理念和法律架构。 第五条，基层指导的权力有没有边界？不清楚。第六条，联席会议的权利主体被联席含糊，主人、客人、佣人层次不明。由此可见，十五年前，2002年，重庆索通律师事务所告诉我的：“政府还是喜欢用法律来加强自己的权力”，如今没有弱化。 第一条【立法目的】（也是立法理念），说是“维护物业管理各方的合法权益”，实际是强化佣人（物业管理服务人）的话语权，降低了主人的民事地位。 民事地位和政治地位不是一回事。这二个概念要分清楚。政治地位人人平等。民事地位，遇事有层次。起码主人、客人、佣人地位要分清。 为何民法要强调权利主体，且非权利主体不得侵犯权利主体的权利，这说明什么？说明针对某某民事权利，权利主体比非权利主体的民事地位等级高。我在这个民事权利面前非主体，因此我的民事地位低。我在另一种民事权利面前，我是权利主体，因此我的民事地位就高。这说明民事地位是有层次的。物业管理立法必须能分清民事权利主体和非权利主体的地位。《湖南省物业管理条例（草案送审稿）》没有做到这一点。民事权利地位不含任何政治权力。每一个人的民事权利地位因事而异。物业管理条例应该突出业主的物业管理权利地位。 再说一个我很注意的问题。 《湖南省物业管理条例（草案送审稿）》的业主大会采取异议表决方式，是一种变样的多数决制度。湖南设计把一般三分之二以上同意票统计为表决通过，变样改为三分之一以下持不同意见票（非同意票）统计视为表决通过。 业主表决可能有四种表现：同意票，反对票，弃权票，无表示（空白票、无效票、缺席票）。而“采取异议表决方式”是指统计非同意票之和不超上限的方式，决定表决通过与否。这种异议表决方式，数学上没有问题。但是，这里面也有物权意思表示和政治意思表示的区别。政治意思表示可以多数决，忽略少数而形成决议——这一点预先由国家宪法确定。共有物权意思表示，原则上不能忽略共有人中的少数，以致侵犯他们的物权。物权共有实行多数决，一定也要有“业主公约”预先确定，使业主知道，多数决是要少数业主遇事明确放弃自己的物权权力，而且有一定的适用范围。 多数决是业主共有物权决定利益和责任分担的一种形式。既然有多数就会有少数。在民事物权问题上，多数决可能会有多数人暴力侵犯少数人物权的机会。这必须注意。多数决只适用于议事程序、人事安排、小额共有共担财物等。多数决不适用建筑物小区整体问题。还有，建筑物小区危机处理问题，所涉财物或大额或小额，不能肯定是整体性问题，这需要预先确定处理原则。因为整体问题涉及每一位业主的物权利益，别人不可替代表示。 预先确定整体性问题处理原则，涉及业主之间权利、权益和责任。这些原则在香港，大部分已被最早签订的大厦公契所规定。中国内地没有类似的大厦公契制度。但是有大概类似的业主管理规约概念（本草案第二十条第一款第二项）。不过内地的业主管理规约在当前，理论共识是一片空白。即使目前有业主管理规约，出现的时间点也不同于香港的大厦公契。 香港大厦公契是一份百分之百业主同意的共有管理合约。实质上是一个用以界定业主之间权利、权益和责任的文件。所谓百分之百也有先来后到签约时间顺序。大厦公契生效的时间起点，在香港任何商品房小区，都是第一個小业主簽訂购房合同之时，同时签订大厦公契并生效。其后购房者只能先后都同意签约，不能有一个人既要买房又要提出修改。 以后商品房售罄，如果要变动大厦公契，也必须全体业主一致表决同意方可进行修改。修改不是那么容易的事情，因为重新界定业主之间权利、权益和责任，也不过如同旧约。那么，湖南草案第二十条第一款第二项“制定、修改管理规约”，只要有“专有部分占建筑物总面积二分之一以上且占总人数二分之一以上的业主同意”即可，过于简单粗略。甚至说它粗暴亦可。 为何如此说法？ 应该明白，多数决策规则并不是让多数人接受所作出决策的规则，而是多数人可以作出一个让全体接受的决策，因此，这一规则所寻求的实质仍是全体一致的达成。[1]我们的国务院的《物业管理条例》没有这个立法理念。 多数人可以作出让全体接受的决策，唯一可再选择的是，设立对少数人利益损失的补偿机制。这种补偿机制作为一个原则，可以称为“共和原则。又称平等原则，制约民主的原则。在业主大会议事过程中，少数人利益在民主原则下受损有请求补偿或赔偿权”。[2]这是一种伦理学上“善”的法律规定。 “善”的法律规定，更大的作用是精神层面上的。 关于业主多数决行为，制度上必须对所有各方都是有利的。一旦每个业主能预知规则有利于自己，人与人之间无意义的、猜疑的冲突会消失，并且应该消失。 在共和原则下。多数决规则与全体一致规则相通。“善”的法律规定，属于法律的伦理性规定，有利于业主集体团结，可以预先产生比补偿更宽泛的道德效果。 目前的多数决，略显冷硬。制度设计应该有保护少数的意思，更显温情，有利于社区生成熟人社会。 我的意见就到此。理论性太强。仅供参考。 北京李云亮 2017年5月10日[1]唐寿宁：“《同意的计算》序言”。摘自[美]詹姆斯·Ｍ·布坎南 / 戈登·塔洛克：《同意的计算》（陈光金译），北京：中国社会科学出版社，2000年版，第5页。[2]李云亮：“物管规约五原则”，《现代物业 新业主》，2005年，第2期。
|
