吴迟：论违法建设行政处罚案件相对人的认定
来源：遥远的期待 作者：遥远的期待 发布时间：2017-05-10
摘要：防违控违 【论文提要】在违法建设行政处罚相对人的认定上，各地法院的态度不同，同案不同判，主要原因是在现有行政法体系和行政成本节约两者间权衡利弊，作出了不同的选择，该现象易导致制度失语和实践混乱，针对其病灶诊断发现，将法定义务作合理的扩大化理
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防违控违 【论文提要】在违法建设行政处罚相对人的认定上，各地法院的态度不同，同案不同判，主要原因是在现有行政法体系和行政成本节约两者间权衡利弊，作出了不同的选择，该现象易导致制度失语和实践混乱，针对其病灶诊断发现，将法定义务作合理的扩大化理解，将因违反法定义务而引起的行政法上责任划分为行为责任和状态责任，或口吻成为化解违法建设行政处罚案件处罚对象认定难的新路径。全文6000字左右。一、问题的提出案例一，产权人，搭建人，谁为行政处罚相对人？2012年黄山市屯溪区城管执法局认定吴某位于仙人洞南路的部分房屋为违法建筑物，对吴某作出限期自行拆除的行政处罚决定书。法院经审理查明，吴某是该处房屋的产权人，违法建筑物是前业主搭建的。吴某认为自己是产权人，但并非违法建设行为人，黄山市屯溪区城管执法局对自己进行行政处罚是搞错了对象。案例二，违法建筑谁占有谁担责？程某于2002年将家里的西侧房子拆旧建新，由小儿子周某居住，黄山市屯溪区城管执法局对程某作出行政处罚决定，程某不服，认为未批先建的房屋本身是违法建筑，没有合法产权，谁占有谁负责，她已经和儿子分户，违法建筑现为小儿子占有，她无权处置。案例三，原建筑产权人，占有人，谁埋单？程某在父亲宅基地上拆旧建新，2012年黄山市屯溪区城管执法局对程某作出行政处罚决定，要求其限期拆除违法建筑，程某认为行政机关的处罚对象不正确，房屋的产权人是程某父亲，他只是住在这里而已，既然有明确的产权人，处罚当然以原房屋产权人为对象。这是同一行政机关在同一时期查处的三个案例，三个案件最大的争议焦点之一就是如何认定违法建设行为的相对人。案例一行政机关将违法建筑物现占有人作为处罚对象。案例二行政机关将原房屋合法产权人程某作为处罚对象。案例三行政机关将违法建设行为人和实际占有人程某作为处罚对象。行政机关认为，违法建设查处是以“物”——违法建筑物为对象。无论行政处罚决定送达给谁，其内容都指向违法建设物，旨在实现违法建筑物拆除的目的。三个案件中擅自搭建的建筑物都经鉴定确属违法建筑物，即使在处罚对象上存在争议，也不影响行政处罚决定的生效和执行，否则将造成行政资源的极大浪费。那么“对物行政行为”在学理和司法实践中是否具有合理性，又是否破解违法建设行政处罚对象认定难题的有效解决方案呢？二、“对物行政行为”的解读所谓“对物行政行为”是指“行政主体利用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为”此类行政行为旨在通过确定物的公法性质，产生、变更或消灭行政法律关系的目的，调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，至于所有权人是谁，则在所不问。据马怀德教授归纳，此类行为有如下几个特点：一是限于仅与财产有关的行政处理行为，用以明确该财产的法律属性和法律地位；二是只能以物不能以人为“收件人”，对人产生的法律效果只能是间接地；三是在针对人的一般命令、针对物的一般命令和公产使用规则三种情况，对物行政行为属于第二种；四是相对于对人行政行为，对物行政行为的受领者称为“相对物”。对物行政行为的提出经历了一个发展阶段。在行政法发展早期，学者认为“公法上义务具有高度属人性，故除财产权之法律地位外，原则上不具可继受和转移之能力”，即认为公法上的义务与行为人密切相连，但随后这一观点逐渐发生变化，自1960年以来“渐有学者提出批判，实务上亦有所突破，尤其展现在违章建筑拆除之行政领域”。在德国，特别是状态责任被提出后，“晚近德国的实务和学说均逐渐可认源自状态责任的义务具体化后，可以成为继承之标的。”德国法上对物行政行为已存在六七十年了，在破解违法建设行政处罚案件处罚对象认定难问题上具有参考价值。德国法上一般认为“引起危害之方式，不外是经由人之行为，或是因物（包括动物）之性质或状态所致，前者一般称为‘行为责任’，后者称为‘状态’责任”两种责任的主要差异在于：一是围绕中心不同，行为责任以人为中心，具有很强的人身专属性，往往以人的行为不当而引起，状态责任则以物为中心，与状态的造成者则不具有密切关系，通常需要状态持有人承担恢复、消除状态的责任；二是处罚类型不同，当行为责任不具有补办、矫正可能时，常以罚款的方式进行处罚，状态责任不具有补办可能时，通常是以限期拆除等将违法状态消灭的方式进行；三是处罚目的不同，对行为责任进行追究时，以教育、惩罚当事人为主要目的，对状态责任的追究更多是为了恢复社会管理秩序、消除不安全因素以及修复被破坏了的制度。对物行政行为无法涵盖所有违法建设类型，但它与“实质违法”、“状态责任”、“限期拆除”之间则存在种种勾连。按常理推，需实质违法方能引起状态责任，也只有实质违法、状态责任的违法建筑才会被限期拆除。因此可以认为，“实质违法”、“状态责任”、“限期拆除”围绕着物产生，此时需要被纠正的是带着违法性的“物”和“状态”，而不论造成这一后果的行为人是谁。以违法建筑为中心，间接通过其所有人或占有人实现公法目的似乎是一条简洁、可行的途径。那么对物行政行为这一新模式与我国现行法律具有可兼容性吗？二、新模式的可行性分析我国现行法制中并不存在对物行政行为，学术研究中也少有论及，马怀德教授在《对物行政行为》一文中也指出，我国“绝大多数学者对行政行为的认识仍停留在以‘人’为行为受领者之上”。学者的冷漠多少是因为这一提法与我国现行行政法体系不一致。违法建设行政处罚作为行政处罚的一种，不可避免带有行政处罚的共性，尽管国内学者对行政处罚的含义尚有分歧，但一般也认为“在内涵上，行政处罚是行政机关对违反行政法上义务的行政相对人给予的一种法律制裁。”可见，行政法上的责任来源于对法定义务的违反，行政处罚的逻辑乃是“存在法定义务——违反法定义务——进行行政处罚”。以涉及违法建设的法律条款《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国土地管理法》为例分析，围绕“行为”的规范表述，与我国《行政处罚法》规范意旨颇为一致，该法第三条第一款亦将处罚的对象规定为“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的……”可见在立法设计时，给予行政处罚的范围仅限定于“行为”。我国行政法体系建立在“行为”之上，不仅对行政权的控制着眼于行政行为，对行政相对人也仅仅围绕“违法行为”四字。土地管理法 第73条：买卖或者以其他形式非法转让土地的……对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的……第74条：占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房……第76条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的……第77条：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的……城市规划法 第40条：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设……对物行政行为的模式在我国缺乏法律依据支撑。这一新的处罚模式的建立，势必引起现行制度“大动干戈”，短时间内并无实际可行性。另外，如果承认对物行政行为，并将违法建设行政处罚划为对物行政行为，也可能存在另一隐患，这样的忧虑并非多余。对物行政行为着眼于“物”，意在恢复社会管理秩序，修复原有状态，至于造成后果的行为人是谁则在所不问。也就是说，对物行政行为有“相对物”，而无“相对人”，可以想见，《行政处罚法》给予行政相对人的诸多保护在对物行政行为中失去效力，行政机关在查处违法建设过程中，将只围绕违法建筑物进行调查，而不问违法建设行为人、现占有人和利益人是谁。违法建筑物的直接利益人也无法取得陈述、申辩的权利及其他救济权，甚至连知情权也可能被剥夺，在行政机关提高行政效率的同时，付出的代价可能是具体行政行为失范的危险加剧。也有人提出另一个新模式，即将“以物为中心”作为违法建筑行政处罚决定对象认定的新途径，“新模式的提出给行政行为增加了一个新面向，使其能在指向‘人’的同时，锁定流动性较低的‘物’，能以更高效、务实的方式实现行政目的”，笔者认为这种方法提供了思考的新方向，但亦不能完全解决违法建设的所有类型。如果“以物为中心”认定处罚对象，本文案例一的处罚对象可以认定为吴某，那么案例二和案例三呢，违法建筑依附于原合法房屋而建，房屋的合法产权人和现居住使用人是分离的，那么谁应作为处罚对象？“以物为中心”显然不能作出很好的回答。三、现行法律体系下的困境和出路在行政处罚相对人的认定上，各地法院的态度不同。1996年上海市杨浦区规划土地管理局在其所有的房屋外违法搭建建筑物，限其自行拆除，后查明徐某为房屋所有权人，其子徐某未办理手续擅自搭建建筑物，法院认为“认定搭建违章建筑物的行为人系原告，事实不清、证据不足”，言下之意违法建设行政处罚对象应为违法建设行为人。2000年王某订房一套，向房产公司提出改建要求并落实，后建设局认定王某违法搭建三处违法建筑物行为，对其作出处罚决定。一审认为，违法行为实施时王某并未取得所有权，认定其为违法建设行为人是搞错了对象，判决撤销行政处罚决定。2005年刘某将二层房屋租给他人使用，租户违法搭建第三层，柳州市规划局以刘某为对象作出行政处罚决定，法院认为房屋所有权人未履行房屋管理责任，无论扩建房屋是否为本人行为，均应当为此承担行政责任。各地法院态度之所以不同，主要原因是在行政法体系和行政成本节约两者间权衡利弊，作出了不同的选择。《行政处罚法》将应予处罚的行为，限定于某个违反行政义务之行为，《城市规划法》和《土地管理法》规定的法律责任，也是基于违反法律规定的某一行为，也就是说，违法建设的行为人应作为处罚对象。但是实践中违法建设的类型复杂多样，比方说上文提到的开发商应王某要求改建的案件，法院隐晦地提出应由房产公司作为相对人，但笔者认为即使建设局遵照处理，效果亦不容乐观，房产公司要拆除属于王某所有的房屋实属不可能完成的任务。笔者猜测上文提到的租户加建房东受罚的案件，法院就是基于行政成本考虑，督促稳定性较强的房东限期拆除，更易达到恢复社会管理秩序的效果。笔者认为违法建设行政处罚对象的认定应将行政法体系和行政成本的节约综合纳入考虑。“对物行政行为”和“以物为中心”虽不能直接解决处罚对象认定的问题，但可资借鉴。特别是行为责任和状态责任的区分，对违法建设行政处罚对象的认定具有重要意义。状态责任的转移符合行政目的达成之要求，陈敏教授认为：“以拆除处分所设定之义务，如于该建筑物所有权转移时亦随同转移于建筑物之继受人，有助于行政目的之达成。”以案例一为例分析，搭建违法建筑的前业主是违法建设行为人，其搭建违法建筑物之行为破坏了社会管理秩序，应承担行为责任。他将房屋转卖给吴某，房屋管理责任随着所有权而转移至吴某身上，吴某从他继受了违法建筑物，也继受了恢复房屋合法原状的责任，即吴某对当前违法建筑物存在的现状负有状态责任。前业主对房屋已完全失去控制，对其作出限期拆除违法建筑物的处罚决定，其效果可想而知。在此前提下，基于吴某未履行行政法上房屋管理责任的义务，将吴某作为相对人更有利于行政目的的达成。以案例二和案例三为例分析，都是依附于合法建筑上的违法建筑类型，行为责任和状态责任分离，同时房屋所有人和现占有使用人也分离，难以从状态责任上入手去认定处罚对象，但两个案件的搭建违法建设行为人都可以确定，那么完全可以将违法建设行为人作为处罚对象。事实上，行为人违建行为主观恶性更大，对社会管理秩序的破坏力更大，在认定处罚对象时，应优先考虑违法建设行为人，只有在违法建筑物完全脱离行为人控制的情况下，才从行政成本和执法效果的角度考虑，将状态责任人作为处罚对象。当然，以上是在行为责任和状态责任明确的情况下，实践中往往存在认定状态责任人易，而认定行为责任人难的问题，以案例二和案例三为例，依附于合法房屋的违法建设类型，合法房屋所有人和违法建筑物占有使用人是父子关系，关系密切，到底是儿子自己违建还是受父亲委托购买材料、雇佣工人，只有当事人自己清楚，如果当事人不透露行为人是谁，行政机关很难查清事实。在不能明确行为责任人的情况下，是否可以将状态责任人作为处罚对象呢？笔者认为，公法上的诸多义务来源于身份，如所有权人的身份就是产生法定义务的重要类型。沃尔夫在其《行政法》一书中举例认为“财产所有人确保其财产不存在秩序状态的一般治安义务在清除针对他人的违反秩序状态即表现为义务的履行”， 在合法取得所有权时，这种义务是原生的。同时，我国“行政法的基本功能是维护社会正常发展所需要的‘行政管理秩序’……并不在乎行政相对人主观上是否存在故意或者过失的心理状态，而是以‘客观归罪’追究其责任”，也就是说，我国《行政处罚法》并不关注“主观过错”，即使房屋所有人不是违法建设行为人，违法建筑物依附于合法房屋，房屋所有人也是直接利益关系人，对维护房屋合乎行政管理秩序负有不可推卸的责任，也应承担拆除违法建筑物恢复原状的行政责任。总之，在我国行政法体系的设计下，违法建设处罚的逻辑是法定义务——发生一个违法行为——对行为人进行处罚。我们将法定义务作合理的扩大化理解，将因违反法定义务而引起的行政法上责任划分为行为责任和状态责任，当行为责任人明确时，以行为责任人为处罚对象（违法建筑物完全脱离行为责任人控制为例外），当行为责任人不明确时，以状态责任人为处罚对象。
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