王林敏：藏区赔命价现代化的发生逻辑——在2015山东省法理学年会上的发言
来源：山里人的三分地 作者：山里人的三分地 发布时间：2017-04-27
摘要：民间法研究 各位参会代表： 大家上午好！非常感谢会议主办方给我安排的发言机会，能够与各位交流。我发言的主题是《论藏区赔命价现代化的发生逻辑》。在山东省这样的东部省份谈论藏族习惯法问题，似乎有点不太协调，提交论文时没有考虑周全。所以，我想先解释
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民间法研究 各位参会代表： 大家上午好！非常感谢会议主办方给我安排的发言机会，能够与各位交流。我发言的主题是《论藏区赔命价现代化的发生逻辑》。在山东省这样的东部省份谈论藏族习惯法问题，似乎有点不太协调，提交论文时没有考虑周全。所以，我想先解释一下我的问题。我的发言主题的问题实质，是中国法制现代化进程中民间习惯与国家法制之间的冲突问题。 民族性与世界性，或者说外来因素与本土因素的冲突问题，是中国法制现代化的一对矛盾。这对矛盾在当下表现的非常突出，以至于中国法制的民族性堪忧，司法实践中民间习惯与法律的冲突相当严重，这其中就包括赔命价这样一种少数民族刑事习惯法。在这个大背景之下，很多学者主张重视民族因素，实现民族因素的创造性转化，甚至有学者就刑事习惯法提出“重拾一种被遗忘的传统”，这样一种充满浪漫主义色彩的主张。但我所思考的问题是，中国法制，特别是少数民族地区的刑事法制民族性堪忧，是不是带有某种必然性？当我把视角延伸到中国法制现代化的历史当中时，我发现，答案是肯定的。也就是说，从中国法制现代化的发生机制来看，藏区赔命价等少数民族刑事习惯法的现代化蕴含在法制现代化的逻辑之中。我的观点可以分为三个层次：第一，从现代中国民族国家建设的角度来看，民族国家建设构成赔命价等刑事习惯法现代化的制度动因。在古代“天下-帝国”制度中，藏区等民族地区实行藩属制，中央法制能够容纳少数民族法制因素；而在民族国家框架之内，用哈贝马斯的话来讲，民族国家为个体行动和集体行动提供法律框架，因此天然要求法制统一。第二，单一制的国家结构中没有赔命价等少数民族法制生存的充分空间。民族国家的法制统一可以通过多种形式实现，联邦制就允许多层次、多成分的法制因素共存；但是，中国选择了单一制，这大大压缩了少数民族法制因素的存在空间。按照单一制模式成立的藏区行省，无一例外的奉行国家法律。共和国成立之后，藏族传统法制，包括赔命价在内，作为封建农奴制的残余被全部废止。第三，我的重点是要想谈民族法制现代化的层次问题。“重拾一种被遗忘的传统”，很有感召力，但问题是，习惯法包括民事习惯法、刑事习惯法等多种成分，要眉毛胡子一把抓，全部要重新拾起来吗？如果立法没有解决，司法者在判案时要尊重所有层面的习惯法吗？显然不是。在现代法律中，民事一般属于当事人意思自治的范围，法律尊重当事人的选择，这种情况下，有关民事习惯当然要受到尊重；但是如果法律作出禁止性规定，那么，当事人如果选择与之冲突的民事习惯就是非法的；在刑法领域，遵循罪刑法定原则，与刑法相冲突的习惯法都处于非法状态。我国刑法第90条赋予民族区域自治机关制定变通规定的权力，但是立法法第9条又规定关于犯罪与刑罚的事项只能制定法律。所以，宏观来看，在整个法律体系中，民族因素处于被压抑状态，乃是中国法制现代化的内在矛盾使然。在我看来，司法者在民事领域可以有所作为，但在刑事领域，则作为空间不大。 王林敏 2015年12月26日于青岛
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