王林敏：无需官方参与的“刑事司法” ——藏区赔命价运作机制的法社会学解读
来源：山里人的三分地 作者：山里人的三分地 发布时间：2017-04-27
摘要：民间法研究 无需官方参与的“刑事司法”——藏区赔命价运作机制的法社会学解读 王林敏* （曲阜师范大学 法学院， 山东日照 276826）【摘 要】藏区赔命价是一种行动中的法，赔命价规则的背后是藏区民间的命案纠纷解决机制。通过法社会视角的解析可以发现，赔命
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民间法研究 无需官方参与的“刑事司法”——藏区赔命价运作机制的法社会学解读 王林敏* （曲阜师范大学 法学院， 山东日照 276826）【摘 要】藏区赔命价是一种行动中的法，赔命价规则的背后是藏区民间的命案纠纷解决机制。通过法社会视角的解析可以发现，赔命价运作机制中已经产生了高度的角色分化，藏区民间的“能人”居于纠纷解决的核心地位，并对纠纷当事人产生了一种事实上的权力支配关系。正是这种权力支配关系在某些命案中架空了官方力量，使命案的解决成了无需官方力量参与的刑事司法。这是当前藏区赔命价与刑事司法相互冲突的要害所在。因此，藏区赔命价治理的核心任务就是要打破藏区民间的这种权力支配关系，实现国家司法对藏区命案纠纷的排他性管辖权。【关键词】运作机制；模式化；角色分化；权力支配赔命价在当代藏区的复兴已成为藏区司法机关面临的治理难题，由此衍生的赔命价等刑事习惯法的现代化治理，是藏区司法机关在法制建设中需要处理的特殊问题，而解决好此难题的前提是科学的认识赔命价。习惯法是“反复出现的、个人与群体之间相互作用的模式”[1]（46），所以藏区赔命价作为一种“习惯法”必然有其内在的运作机制。在藏区命案中，受害方索取命价也是在“程序”中进行的，但此种程序与其说是一种程序规则，倒不如说是藏区民间解决命案纠纷的行动模式。笔者将这个模式化的行动性要素称为“命价机制”。当前研究藏区赔命价的学者大多数将目光关注在赔命价的规则方面，但对赔命价运作机制的探讨却并不深入。赔命价的现代化治理这个课题促使我们从法社会学视角对命价机制的运作模式及其内在逻辑进行充分认识，并为赔命价的现代化治理铺就理论前提。一、命价机制中的运作模式当我们用程序的眼光来看待命价机制时，“赔”命价便呈现出极强的结构化和模式化，由各种构成要素组成的静态结构以及此种结构运作所产生的动态关系便会鲜活的呈现在我们面前。刻画和描述这个模式，并通过命价机制运作过程中各方人物的行为关联，可以帮助我们更好地把握命价机制的规律性，认识和揭示赔命价的本质。客观的分析才能达致理性的评价，当我们把赔命价运作的各种细节问题都描述清楚的时候，我们便可能祛除对赔命价的各种非理性评价。它到底是一种承载藏民族刑罚理念的优秀民族法制遗产[2]，还是一种野蛮的封建农奴社会的遗毒[3]，或者它只是存在于藏区民间的一种中性的民间纠纷解决机制，便会昭然若揭了。………………………………所以，现代藏区赔命价和古代赔命价制度只是表面相似的两种现象。古代的“命价”主要是一种实体规则，“赔”命价则是以命价实体规则为依据通过正式司法程序进行的纠纷解决过程；而在现代，不存在作为实体规则的明确的“命价”制度，“赔”和“命价”是合二为一的程序运作机制，“命价”只是这个程序所要达致的一个结果，而“赔”的程序决定作为结果的“命价”。整个程序中对命价数额起决定作用的核心要素是受害方和加害方双方的力量对比。所以，与古代的赔命价制度不同，现代的赔命价主要是一套解决纠纷的程序机制，所谓的命价并不是民间达成大体共识的、具有确定数目的因而可供参考的实体规则，而是通过索赔的程序而达到的一个不确定的目标。也就是说，赔命价已经由古代的实体规则演化为一种由第三者居中调停、当事双方进行谈判的类似于调解制度的纠纷解决机制，是典型的程序法。这个变化是实质性的：在当前的藏区，并不存在严格意义上的“赔命价”制度，赔命价的形式理性丧失了；只是存在一种以暴力为前提的、通过第三方调解而获取赔偿的民间纠纷解决机制，我们将其称为“私了”或许更能准确表达这种机制的性质。 二、命价机制中的角色分化当我们借用法社会学的方法，把目光从命价规则转移到命价机制的运作上时，抽象的规则背后的人的因素便浮现了出来。这种人的因素不是抽象的符号，而是鲜活的人物形象以及与之对应的社会角色。也就是说，命价机制运作模式的背后是不同参与者之间的角色分化[1]以及与之相伴的权力支配关系。我们先看命价机制中的角色分化。………………………………命价机制中的角色分化表明，藏区民间的命案纠纷解决机制已经发展的相当成熟，藏区群众在解决纠纷、恢复秩序方面的期望在民间社会有了寄托的对象。这种期望寄托关系越牢固，要想改变命价机制就越艰难。因此，赔命价机制的现代化改造的要点之一便是对其内部的角色安排进行重新洗牌，打破角色期望与“能人”之间的固定联系，通过实现藏区调解组织角色的开放化而使角色期望分散化，从而实现藏区命价运作机制的法制化。三、命价机制中的权力支配解析命价机制中的角色分化，目的在于揭示角色分化背后的权力支配关系：无论是理性建构的制度角色还是社会演进的自然角色，其背后都隐含着某种权力支配关系。因为，存在角色就意味着存在着主角和配角的划分：有些角色处于主导地位，另外一些角色则注定处于被支配地位。藏区命价机制中的调解组织参与者加上命案当事人，他们相互之间的组合关系清晰的展示出在藏区命案纠纷解决背后的权力支配关系，………………………………所以，所谓的“国家法与民间法之间的对话”在很大程度上是一种浪漫的虚构，真实的对话关系发生在国家权力支配结构和民间权力支配结构之间。主要不是国家法对民间习惯呈现出高高在上的傲慢和打压姿态，而是国家权力支配结构对民间权力支配结构呈现出傲慢和打压姿态。此处，我们就触及到了赔命价行动系统现代化改造的核心问题，即实现藏区命案纠纷解决机制中的权力支配的改造乃至彻底置换。在这样一种背景下，我们就可以理解，为何西藏自治区人大常委会颁布的禁止赔命价的规定，主要不是针对赔命价规则，而是针对是“索取赔命金”的行为以及参与、操纵索取赔命金的行为。西藏自治区人大常委会将赔命金定性为“违法犯罪行为”[19]，表明其主要关注点在于命价运作机制背后可能存在的权力支配关系。这是对事物本质的真正把握。四、命价机制中的制约关系命价机制中的权力支配关系在赔命价的运作中最终演化为当事各方之间制约关系，并保障命价机制的顺利运行。从性质上来讲，命价规则系统的核心“杀人者赔”是一种应然性的期待，命价机制的作用即在于使命价规则中蕴含的期待在具体案件中转化为实然的结果。在部落调解组织的干预和审理下，藏区命案当事人之间会达成命价赔偿协议，作为命案的最终解决方案。这样，“杀人者赔”的命价规则在实际的操作过程中从抽象的一般规范变成具体的个别规范，体现在命价协议中。………………………………通过上述几层制约关系，命价机制中的权力支配结构使“杀人者赔”得到现实化，同时，命价机制也强化了自身在藏区纠纷解决中的优势地位。学界对命价存在基础的分析已经非常透彻[22]，对藏区赔命价实质的研究也需要更深一层，因为这有助于赔命价问题的治理。要想解决赔命价与藏区司法机关之间的博弈僵局，实现赔命价的现代化，必须从命价机制的内部结构入手，打破命价运作的逻辑链条，同时将命价机制中的各类角色纳入到刑事司法，从而改造和同化命价机制的权力支配关系。由此，角色分化的分析和研究便为藏区赔命价的现代化治理提出了大体思路：在治理目标方面要打破角色中的期望寄托或者在这种期望寄托中设法植入国家因素，在制度建设方面需要考虑如何将这些角色纳入到国家司法的轨道，这需要缜密合理的制度设计。 ——————————本文发表于《山东科技大学学报》2015年第5期* 王林敏（1974年—），男，山东青岛人。法学博士，曲阜师范大学法学院副教授。[1] “参与者之间的角色分化”，这个提法参见王佐龙：《藏区习惯法的新解读——从“赔命价”问题的分析介入》，载《原生态民族文化学刊》2009年第3期。
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