民间借贷的规制
来源：茶香与书香 作者：茶香与书香 发布时间：2017-04-24
摘要：（漫画/曹一）最近，山东聊城中院的一起刑事案件的判决，因媒体报道中“辱母杀人”的概括性用词而引发了坊间的热议，众多法学家就被告于欢的行为是犯罪抑或防卫过当、法官对其无期徒刑的量刑是否适当等问题发出专业的声音；网友们则从古今中外寻找因辱亲杀人
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（漫画/曹一）最近，山东聊城中院的一起刑事案件的判决，因媒体报道中“辱母杀人”的概括性用词而引发了坊间的热议，众多法学家就被告于欢的行为是犯罪抑或防卫过当、法官对其无期徒刑的量刑是否适当等问题发出专业的声音；网友们则从古今中外寻找因辱亲杀人而被网开一面的案例，以期为于欢开脱；即便是一般的“吃瓜群众”也会在相关网文下表示一下愤慨，足见该案的杜姓“被害人”实在是触碰到了国人“是可忍，孰不可忍”的人伦底线。不过，不要总以为我们就一定比法官更有人情味或更有正义感，案子既然已进入了上诉程序，大可“让真相再飞一会儿”，我们相信二审法官会以更专业的眼光进行审视和考量，在以证据支持的事实的基础上，精当地适用法律，做出更有说服力的判决。毕竟，法官适用的是当下的而非汉唐明清的法律，亲历庭审的是法官而非我们这些只看“传闻证据”的人，那些被一般人忽略的细节，或可成为判决的关键，义愤或可留给民众，对于法官，则需要更专业且客观的省察。上诉程序的设置，本来就是为了纠偏的。在这个案件背后，其实有更值得我们关注的民间借贷问题。“刺杀辱母者”案的缘由，是于欢的母亲苏银霞因公司资金周转的问题而被迫举债，由于未能偿清债务，讨债人在催债过程中，对于母采用极端的手段进行侮辱和威逼，于欢在激愤之中将讨债者杀死一人，重伤三人。于欢杀人的个案可能很快就会有定论，但该案的诱因即民间借贷却潜藏或渗透于诸多领域中，它关涉个人生活的安定、经济的健康发展和社会的和谐有序，要防患于未然，就须对其进行有效的规制。历史上，借贷起于何时虽没有明确的界说，不过“欠债还钱”这一基本信条却和“杀人偿命”一样古老。古代法律一般都注意保护债权人的利益不受损失，对于不按期归还债务的，规定了相应的法律责任，在汉代即有功臣列侯负债违期不还，被夺侯除国之事，如河阳侯陈涓就曾坐“不偿人责（通‘债’）过六月，夺侯，国除”，一般老百姓当然更要受到处罚。当然，为防止出现高利盘剥，汉代也将超过法定利率的行为称为“取息过律”，违者要受到惩罚。武帝元鼎元年，旁光侯刘殷坐“取息过律”，只是遇到大赦，才得以幸免，而陵乡侯刘诉就没这么幸运了，在成帝建始二年坐“贷谷息过律”，被夺侯免国，可见处罚之重。不仅如此，一定级别以上的官吏则不允许放贷，据张家山汉简《二年律令·杂律》中的规定，六百石以上官员及皇帝身边的朝官如有放高利贷的，要一律罢免官职。汉以后各朝也都有抑制高利盘剥的规定，如五代后梁时私人借贷以“一本一利”为准则，宋朝时更是禁止“回利为本”，也就是以利息进入本金，重复生利，民间所谓的“驴打滚”利，而对于那些“取利过正条者”，即使是“两情和同”的私契，也允许“任人纠告，本及利物并入告人”，明确规定高利贷属于犯罪行为。明朝的“违禁取利”条则规定利息总额与本金相等时即停止计息，利息最高不得超过本金，违者“笞四十”，同时还禁止债权人强夺债务人财产抵债，违者要“杖八十”。不过，虽然许多朝代都对“取息过律”的行为进行打击，只是各朝对“过律”的利率的规定又有所不同，比如汉代的官贷民钱为月息三分，唐代利率分官方贷放与私人贷放，分别为月息五分和四分，而宋代所定的利率则比较高，为月息六分。比较有特色的是元代，可能与蒙古人游牧民族的生活经验有关吧，其民间贷款利率被形象地称为“羊羔儿利”，“如羊出羔，今年而二，明年而四，又明年而八”，年利为百分之百，并且转利为本，结果是“累息数倍”，往往使债务人家破人亡。为此，元朝中后期规定“本利相侔而止”，以本金数额为借贷利息的上限，即“一本一利”。关于这一点，从我们关汉卿的《感天动地窦娥冤》即可窥见一斑。窦娥的婆婆蔡氏是一个“职业”放贷人，整个剧情的展开都与她的高利贷有关。窦娥的父亲窦天章是个穷秀才，“幼习儒业，饱有文章”，只因生活“一贫如洗”而向蔡婆婆借了二十两银子，一年以后即“本利该还四十两”。虽经蔡婆婆数次索取，窦秀才还是无钱可还，只好将女儿窦娥送给蔡婆婆做媳妇，而蔡婆婆则不仅连本带利免了窦秀才的债务，还又另送他十两银子做上京赶考的“盘缠”。然而，蔡婆婆所放的另一笔款子却几乎给她带来杀身之祸。“死的医不活，活的医死了”的江湖郎中赛卢医，从蔡婆婆处借得十两银子，本息当还二十两，可这赛卢医想赖账，遂将蔡婆婆诳到僻静无人处，欲将其勒死，幸被张驴儿父子救下。只是这蔡婆婆时运不济，躲过了赛卢医的勒绳，却逃不过无赖张驴儿的魔掌，捎带着还将窦娥推入了万劫不复的深渊。我们都知道窦娥遭遇千古奇冤之后的“六月飞雪”，却很少将她的故事与元朝的民间借贷联系在一起。事实上，蔡婆婆在当时的放贷及其“本利相侔”的高利率，在元朝都是合法的。只不过一笔贷款使她得了个孝顺的儿媳妇，另一笔贷款却给她和窦娥带来了无妄之灾。民间借贷对于任何社会来说都是必不可少的，窦天章这样的穷人要举债度日，赛卢医这样的“商人”则需借此来融资，正是这种资本的流转互通，才使社会生生不息，得以发展，而“禁止利息”则既不符合人性，也会妨碍贸易往来，还会使处于困境中的人得不到帮助。在世界范围内，犹太教、基督教与伊斯兰教，都有禁止放债取利的教义，倡导人们无偿借取，使富有者能无条件地帮助贫穷者。不过这充其量只能算是一种美好的宗教理想，却缺乏实现这一理想的人性基础，所以伊斯兰教徒才会设计出“重复买卖”这一规避禁令的“法律技巧”，即借方向贷方借财物时，卖给贷方一物品，然后借方再以高于卖出的价格买回所卖物品，通过这种所设的“一卖一买”，借方买回原物品所多付的价金就代表双方私下约定的借贷利息。这种以技巧来规避宗教义务的现实，正说明了民间借贷的不可或缺性。如果说在古代自然经济社会里，民间借贷还主要集中于像窦天章这样解生活中燃眉之急的话，在今天的市场经济条件下，民间借贷已为社会发展所必须。像于母这样的公司经营者，在银行贷款难以为继时，民间借贷可能就成为公司存活的唯一出路，只是不管借方还是贷方，都应有预防风险的意识。对于政府，则应如古代的统治者那样，既允许民间借贷的存在，又采取严格的管控措施，严禁“取息过律”，严禁催债过程中的过激行为，这或许既可以避免于欢的悲剧，也可以避免讨债者的悲剧。（本文发表在北京青年报第二版）
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