公物利用制度
来源：龙口刘建昆科员。公余研读行政法 作者：龙口刘建昆科员。公余 人气： 发布时间：2017-04-14
摘要：行政 公物法 改编 李惠宗 城市管理 基础理论 所谓利用，依管理者指导、依法令规定、依一般习惯而进行的，合乎公物设立目的的直接使用，以人民群众的增进生活品质，与民法上的“使用”同意。利用有如下要素：（一）直接使用：指人民直接使用该项公物而获得生活
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行政 公物法 改编 李惠宗 城市管理 基础理论 所谓利用，依管理者指导、依法令规定、依一般习惯而进行的，合乎公物设立目的的直接使用，以人民群众的增进生活品质，与民法上的“使用”同意。利用有如下要素：（一）直接使用：指人民直接使用该项公物而获得生活上便利，如道路行车、公园游玩、河流取水等。“直接”可以不必足履之、手触之，要以直接可享其功能为准。如行道树供给新鲜空气，并助市容美观，那我们就算直接使用了行道树。（二）合于公用本来目的之使用：公物不论为天然或人工，其供一般利用都有其本来目的，如道路以供通行之用，不得用以设置摊贩；湖海供人游憩取给（渔、水），非用以倒置垃圾。若违反其本来目的而进行的适用使用，引发公物警察权排除其违法使用，这就不是公物利用。唯公物之功能本身有多项，自不限于须合于主要目的。（三）依管理者指导、依习惯、依法令规定而使用：此为公物管理权之问题，如车行道路应遵守交通标志；又如任何人均得于海中钓鱼，唯限于经主管机关规定之方法。管理者指示及习惯若与法令抵触时，应以法令为优先。公物利用有五种类型：（一）一般利用（Gemeingebrauch）一般利用，又称普通利用或自由使用，指在不妨害他人利用的情形下，任何人均得合乎公物设置目的而加以利用，如公园内休憩、之排放家用废水于地下水道等，除法令有特别规定外，应依社会一般通念及地方习惯而进行利用。只要公物行政机关有“公用开始”的意思行为，如道路通车仪式，即可自由使用。德国公物法承认公物相邻关系人，可以进行“加重的一般利用”的反射利益。例如在车辆限重路段，该路段不动产所有人，可以例外的超重。（二）许可利用（Gebrauchserlaubnis）公物本质系公众可以自由利用，但为调和利用人间的可能冲突，有时必须加以限制，或经许可始得为公物之利用，其形态有二：1.限制利用：为防止公物受不当的利用，主管机关基于公物警察权，限制特定人为公物之利用，如对超载利用的禁止。2.许可利用：许可利用可分基于公物警察权与基于公物管理权两种：（1）公物警察许可利用：如修建、装修房屋或其他工程，需要占用城市道路的，应该得到城管的批准，才能使用道路，且不得超出限制。在道路树立标志牌、广告、举行赛会、摆桌吃饭、商演促销等道路利用皆须城管许可。此种许可旨在解除一定限制。（2）公物管理许可利用：例如进入公园的门票、进入展览会场的入场券，或会议之旁听证，旨在设定一定限制，以调和利用人间可能发生之冲突。传统上，皆认为此二者并非设定权利行为，只是对不具备条件者禁止其利用，对具备条件者解除其限制，其所产生的效果不具权利性质，仅使公物得以自由使用而已，与一般自由使用的反射利益无异。许可利用必须为一时的利用，而不能继续地、独占地排除他人利用，否则即属于公物特许利用。利用的许可，是否属于行政机关的自由裁量，亦有争论，史尚宽认为“系自由裁量，然须审查其特别使用，是否违反该公物之公共使用或公益”，但日本亦有学者认为，依该公物之本来机能本应供公用，但法律法规明确规定了该公物应当许可利用时，行政机关即应受拘束，如旅游风景区的管理问题，应遵守《风景名胜区条例》。（三）特许利用（VerleihungdesSonderrechts）特许利用是指公物管理机关在特定的公物上，为特定人设定公法上的特别利用权，使其得继续占有利用，并得以排除他人利用。也叫公物占用权，例如道路主管部门特许燃气、自来水、暖气设于地下；电力设施占道架设，邮筒、报亭、也属于这类情况等。按我国《行政许可法》，特许利用必须是给予有限公共资源的开发利用或者配置许可。但相关措施没有跟上。如占用城市道路大型户外广告，既占用城市道路，又占用了公共空间，但现在没有普遍性的管理措施，各地正在探索起特许利用问题。公物特许利用通常具有继续且排他的状态，特许因系基于公物管理权所产生，故在公物管理上，有时并课以特许利用人负担，其负担约有如下几类：1.缴纳使用费；2.损害补偿义务；3.修筑负担；4.特许利用权附有期限。特许利用，一般认为原则上公物管理行政机关可以自由裁量，且属于公物管理机关的职权，而不属于公物警察权作用范畴，公物警察权仅有维持秩序的权限，而没有代表公物所有人的权限。管理机关对特定人为特许利用的申请，许可与否，原则上属于自由裁量：除法律就其特许之条件有特别规定，在申请人有请求权利，但许可与否，管理机关可以任意为之，其申请被拒绝，也不得认为权利受侵害或行政机关不作为。例外地，公物管理机关的自由裁量权受到限制：1.消极限制：公物利用特许的限制，一是特许不能使公共利益（也就是公物存在的目的）受到损害；二是特许不能让第三人原存在于该物的既得权受到侵害，重复设立。2.积极限制：某些情形下，应负积极予以特许之义务。新的《城市绿化条例》修订，就很好体现了这一点。由是可知，特许行为也并非完全自由，公物管理行政机关应当受到法律法规的限制。（四）习惯利用所谓公物的习惯利用，指未经特许，仅习惯上承认，特定人在公物上享有特别利用权，常见于河流及其他自然公物，因在自然状态上，即可供公众利用，故附近居民恒以其为自然授予利益，不必许可而利用。著名的马克思森林法的道义辩论 19世纪40年代，在普鲁士还存在着这样的社会现象：小农、短工和城市居民因贫困和破产而不得不去采集森林中的枯木残枝，用于家庭烹调和取暖。按照世俗惯例，这是他们的“习惯权利”，也是人应有的自然权利。但是林木所有者把贫民捡拾林中的树木枯枝看作“盗窃”，要求用法律加以惩处。于是，普鲁士政府决定颁发新的法规，惩治这种“盗窃”行为。莱茵省议会于1841年6月15日至17日就林木盗窃法草案进行了辩论。这是一次具有重大意义的关于现实经济问题的辩论，马克思把它看作省议会“在坚实的地面上演出的大型政治历史剧”。因习惯所取得之公物利用权，类似特许利用权，具有继续性，但未必有绝对的排他性，以河流取水而论，一般仅承认沿岸某地域内居民为饮料之用，农地所有人灌溉农田，水车所有人为水车运转之用，森林所有人为流送木材之用，且有适用流水的习惯时，可以依习惯取得公水利用权，但在达到使用目的的同时，使用人没有禁止他人使用河流的权利。有学者认为“加重的一般利用”属于习惯利用。（五）私法利用公物本具有公共性，公物上是否可以存在私法上利用关系，曾经有过争论。现在通说认为在不妨公共利用的目的下，管理者可以与第三人设定私法上的利用关系。如公厕销售卫生纸、卷烟，不违反其设立目的，该类私法上利用关系，不是法律所严禁。私法上利用关系之成立，消灭及其效力问题依具体民法《合同法》规定。但因该公物仍没有失去公共用公物的性质，因此仍受一般公物法原理的拘束，如依平等原则，私法上利用人不得恣意的对一般人有差别对待行为；依比例原则，该利用权人不得将公物全部占用，致妨害一般人的自由使用等。
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