对律师申请调查令异议的回复_中南河法制网-法学学习

心绪.札记对律师申请调查令异议的回复前言：虽然近年来全国诸多地区制订了有关保护律师调查权的规定，其中大多规定了律师有权向法院申请调查令、并持调查令进行调查，但现有不同观点认为：一、调查令没有足够的法律依据，目前没有以市委市政府两办名字转发的情况；二、法官的司法权转让给律师不妥；三、如果律师利用职权违规，如何追究责任，难以明确。对此，无锡作为经济发达及法治文明相对较高的地区，对律师调查权的保护已经弱于周边苏州市、安徽省乃至西北陕西省，前述地区已经由多部门联合出台了保护律师调查权的规定（详见附件）。在2017年的市人大会议上，多名人大代表提出了建议，要求制订保护律师调查权的规定。在现各部门联合制订保护律师调查权的规定尚需时日的情形下，由市委市政府两办根据前述地区已经成熟的规定及各地司法实践中已经实施多年的情形先行转发由法院及司法局联系制订的规定属于亡羊补牢，能够尽快弥补无锡地区的法治短板。法律法规依据： 1、《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”解读：结合律师法的相关规定，可以明确的是：当事人的诉讼代理律师有调查与案件相关情况的权利，而人民法院拥有向有关单位和个人调查取证的强制性权力。对当事人向法官申请调查的证据的类型法律并未一一列举，除了国家有关部门保存、涉及国家秘密和个人隐私的二种法定的情形外，“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”属于弹性条款，这就给调查令制度的实施提供了空间和法律依据。调查令的性质：调查令应为法院委托律师调查取证的文书，是以公权力背书、具有一定强制力的文件。原因在于：第一，上述文件所要求的当事人或诉讼代理人申请法院出具调查令的前提为当事人或诉讼代理人无法自行取得证据或者当事人或诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据。如果调查令所载明的权利仍为当事人的私权利，则调查令就会变得毫无意义——无法自行取证的仍然无法自行取证，可以自行取证的根本无需调查令；第二，上述文件均将法院签发调查令与法院依职权调查并列，这表明调查令是来源于法院自行调查的权力，只是法院出于中立地位及诉讼效率的考虑而将该权力委托给律师行使。……调查令是法院委托律师行使法院调查取证的职权——即使仅是部分职权——的文书，则律师可依此对民诉法解释第九十四条第一款第一项、第三项的证据进行调查收集，且受调查人不得拒绝。（引自：最高人民法院民一庭蒋保鹏《法院能委托律师调查取证么？调查令的实践考察》http://mt.sohu.com/20161102/n472147975.shtml）历年来各级部门的意见及规定： 1、2007年1月18日最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中明确指出：“探索试行调查令的作法，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。” 2、2005年8月25日全国人大常委会副委员长顾秀莲在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国律师法》实施情况的报告（http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-08/28/content_5354867.htm）中提及“一些地方正在试行刑事案件证据展示、民事案件双方当事人交换证据、人民法院根据代理民事案件律师的取证申请签发调查令等制度，以缓解律师调查取证的困难。”、“可继续试行庭审前证据展示、证据交换、民事案件调查令等做法，认真研究相关问题，逐步加以完善。” 3、最高人民法院《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》（法[2006]38号）：“（七）根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》的要求，人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。” 4、二○○七年一月十一日最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》：“18.认真落实司法为民措施。加强诉讼指导和诉讼释明，增进当事人参与诉讼的能力，增强裁判的公信度和执行力。编制知识产权诉讼指南；坚持公开审判制度；全面实行当事人权利义务告知制度；实施诉讼风险提示制度；探索当事人举证指导制度；探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证；加大司法救助力度，对经济确有困难的知识分子和特困、濒临破产企业，减免诉讼费；加强对代理人资格的审查，依法规范公民代理知识产权诉讼；依法规范法官和律师的关系，认真审查律师依法提交的诉讼材料，充分听取律师的意见；强化审限意识和效率意识，严格审查决定中止诉讼，避免造成当事人的诉累；提高裁判文书制作水平，做到辨法析理、胜败皆明。 5、《2007年中国保护知识产权行动计划说明》：为全面、系统、具体地阐述我国2007年保护知识产权工作的具体措施，有效指导全国知识产权保护工作，根据国家保护知识产权工作组的要求，保知办会同工作组各成员单位制定了《2007年中国保护知识产权行动计划》，包括10个方面的内容，276项具体措施。四、机制建设计划:（五）探索和完善知识产权司法保护工作机制：…　　4.探索试行调查令的作法。对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。” 6、2008年3月最高人民法院中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》：“第五十一条、人民法院调取、收集相关证据：当事人可以申请人民法院调取、收集以下因客观原因不能自行收集的证据：1. 当事人之外的第三人持有的证据；2. 由于加害人对家庭财产的控制，受害人不能收集到的与家庭财产数量以及加害人隐匿、转移家庭财产行为有关的证据；3. 愿意作证但拒绝出庭的证人的证言。经审查确需由人民法院取证的，人民法院可以直接取证，也可以应当事人或其代理人申请签发调查令，由其代理人到相关部门取证。” 7、二○一一年五月二十七日最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》：“2、强化申请执行人提供财产线索的责任。各地法院可以根据案件的实际情况，要求申请执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索，并告知不能提供的风险。各地法院也可根据本地的实际情况，探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权。” 8、二○一五年四月中国证券登记结算有限责任公司《证券账户业务指南》：（3）人民法院、检察院、公安机关、纪检监察机关等有权机关因审理和执行案件等需要，办理中国结算负责管理的证券账户查询业务，需要提交以下业务申请资料：协助查询通知书或介绍信；两名工作人员的工作证或执行公务证；律师查询需提供法院调查令和律师证。上述要求出具的查询通知书、介绍信、法院调查令应当注明需查询的内容和查询对象身份信息，查询个人资料需提供证券账户号码或身份证号码等有效身份证明文件号码，查询机构资料需提供证券账户号码或工商管理等机关登记的机构全称、营业执照注册号等有效身份证明文件号码等信息。” 9、（2015年12月4日）最高人民法院公布49起“用公开促公正建设核心价值”主题教育活动婚姻家庭纠纷典型案例“四十三、原告吕某芳诉被告许某坤离婚案：（一）基本案情：原告吕某芳与被告许某坤于2003年经原告姑妈介绍认识后自由恋爱，2004年6月24日经登记结婚。婚后双方于2006年到云南省宣威市生活并于2009年经营一家餐馆。双方于2004年10月26日生育长子，现读四年级；于2009年3月6日生育次子，现读学前班，现二子均随原告父母生活。婚后共同生活期间，因被告许某坤怀疑原告吕某芳与他人存在不正当男女关系双方产生矛盾，2015年3月22日原被告发生吵打。2015年6月25日，原告吕某芳向宣威市人民法院起诉，要求与被告离婚，原被告所生长子、次子由原告抚养，被告按月支付抚养费4000元直至孩子成年为止。双方有共同财产存款50多万元、经营餐馆价值55000元，由双方平均分割。另查明，2015年2月4日至3月9日，被告许某坤从中国农业银行宣威板桥分理处销户定期一本通子账户七笔，支取金额合计553932.14元；双方婚后经营的餐馆已变卖均分。庭审中，原告吕某芳坚持要求离婚，次子由原告负责抚养，长子由被告负责抚养，双方互不支付抚养费。双方有共同财产存款平均分割，由被告给付原告27万元，并由被告承担本案诉讼费。被告许某坤同意离婚，但两个孩子要由被告抚养，不需原告支付抚养费，被告一次性补偿原告2万元。因双方就子女抚养问题、共同存款金额及分割意见分歧过大，调解未能达成协议。（二）裁判结果：法院认为，原告吕某芳与被告许某坤婚后共同生活期间，因家庭琐事发生争吵，致使双方相处不睦；原告吕某芳起诉要求与被告许某坤离婚，被告许某坤亦同意离婚，应准予离婚。原被告双方对婚生子的抚养问题意见分歧，因许启仁现已年满10岁，经法院征求其意见，其表示愿意跟随原告生活，故双方婚生长子由原告负责抚养，次子由被告负责抚养为宜。关于双方的共同财产问题，根据中国农业银行宣威板桥分理处出具的被告许享坤账号明细详单，能够证实被告许享坤自2015年2月4日至3月9日共销户定期一本通子账户七笔，金额合计553932.14元。被告许某坤辩称银行的查询结果有误，系被告重复存取后的金额，但银行的查询记录只有被告的支取记录，没有存现记录，被告许某坤的辩解不能成立；另被告许某坤主张双方只有共同存款27万余元，但已被取出用于双方的家庭开支、日常花费及被告购买彩票，被告未提交证据证实其所支取款项用于正常合理开支，被告的辩解不能成立。故被告许某坤从中国农业银行宣威板桥分理处所支取的553932.14元，系原被告婚姻存续期内取得的合法收入，是原被告双方的夫妻共同财产应予以平均分割，即每人应得276966.07元，原告吕某芳只主张由被告许某坤给付其人民币27万元，依法予以准许。被告许某坤主张原告吕某芳的二哥尚欠双方4000元，但未提交证据加以证实，本案中对该笔债权不予认定。被告许某坤主张双方有价值2万余元的火腿存放于原告吕某芳的父母家中，因被告许某坤没有提交证据加以证实，本案中不予认定。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告吕某芳与被告许某坤离婚；二、双方婚生长子由原告吕某芳负责抚养，次子由被告许某坤负责抚养；三、由被告许某坤自本判决生效之日起五日内给付原告吕某芳人民币270000元。一审宣判后双方均未上诉。（三）典型意义：离婚诉讼中，很多当事人担心对方开始隐匿家庭共同财产，其实这个担心并不是多余的，几乎60%以上的案件都会涉及到一方涉嫌隐匿财产的情况。因此，防止对方隐匿财产，应当提前准备。比如，在起诉前，就将家庭共同财产的发票收集好，或请朋友做见证证言，兼采用影像取证技术。另外，对于银行存款、股票基金等，可以在起诉同时申请法院调查或律师出具调查令调查，一旦查出财产下落，可以视情况采取财产保全措施等。本案中，原告申请法院调查收集证据，法院向中国农业银行宣威板桥分理处调取被告许享坤在该行的开户及账号交易明细情况，查明被告许享坤从2月4日至3月9日共销户定期一本通子账户七笔，合计553932.14元。故法院作出前述判决。” 10、2015年12月24日最高人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长杨临萍《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》：“1. 在审理程序方面要注意：在诉讼方式上，根据案件具体情况，有的可以单独立案、分别审理，有的可以依据《民事诉讼法》第五十四条实践代表人诉讼制度。在调查取证上，除了法官到现场调查取证外，还可以积极探索利用调查令、书面通知持有证据的单位提供证据等多种手段，补强查明案件事实所需要的证据。另要充分发挥专家辅助人作用，以利形成司法判断。” 11、中顾法律网“为律师发委托调查函让调查更有效”（http://news.9ask.cn/Article/zbtj/09/1725544.shtml）： “南通：法院6年发出近千份委托调查令：按照法律规定，代理律师在案件审理和执行中拥有调查权，但在现实中律师调查取证时却常常被拒绝。针对这一情况，南通中院2007年初出台《南通法院调查令实施规则》，在全市法院试行调查令制度，对当事人因涉案证据保存于公安、工商、税务及房产登记、金融等部门，因客观原因不能自行收集所需证据时，可以向人民法院递交调查令申请书，述明需要收集的证据和所要证明的待证事实，以及无法取得上述证据的原因，经人民法院审查认为符合规定后予以签发。　　为了规范调查令的行使，南通中院还规定，申请人必须是人民法院已经立案受理的案件当事人或经当事人委托的诉讼代理人;持令人必须是案件当事人的诉讼代理人，仅限于取得有效律师执业证书的律师。对有义务协助调查令实施的单位或个人，应当积极协助持令人收集、调查证据;无正当理由拒绝或妨碍调查取证的，人民法院可以责令其履行协助义务。　　据统计，自2007年以来，南通全市法院已经发出981份委托调查令，有效解决了诉讼当事人举证难的问题，有力维护了当事人的合法权益。” 12、2016年3月15日最高人民法院《人民法院执行工作报告》“二是发放律师调查令。北京、上海、浙江等地法院探索在执行阶段适用调查令制度，当事人在执行阶段因客观原因无法取得所需要的证据，经申请并获人民法院批准的，人民法院签发调查令给当事人的代理律师，由其向有关单位或个人收集与被执行人的财产状况和实际履行能力有关的证据。调查令制度不仅有效保障了律师执业权利，而且有利于发挥当事人查找财产线索的积极性，有利于提高执行效率。北京法院出台《关于委托调查制度的若干意见（试行）》后，2013年至2015年共收到申领调查令申请595个，发放调查令533份，律师在案件执行中的能动作用得以充分发挥。”

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