城管执法行政败诉案件简要分析——以上海城管93份行政判决为样本（转）
来源：遥远的期待 作者：遥远的期待 人气： 发布时间：2017-04-10
摘要：案例分析 本文通过对近年来上海城管执法相关的行政诉讼案件数据进行宏观和微观分析，力图查找败诉案件中实体和程序失范行为，分析原因进而提出相应对策，以期对城管执法行为有所助益。 一、基本情况及主要特点在2013年1月1日至2016年12月27日期间，以中国裁判
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案例分析 本文通过对近年来上海城管执法相关的行政诉讼案件数据进行宏观和微观分析，力图查找败诉案件中实体和程序失范行为，分析原因进而提出相应对策，以期对城管执法行为有所助益。 一、基本情况及主要特点在2013年1月1日至2016年12月27日期间，以中国裁判文书网和上海高院网公布的判例为准，排除因信息公开、交通肇事等产生的诉讼，不含撤诉、非诉执行等裁定书，也不含上诉后的一审判决，包括城管中队以镇政府名义行使职能的执法判例，因城管行政执法而引发的行政判决93例，其中败诉44例，胜诉49例。 （一）行政诉讼案件数量逐年递增，增势趋缓；败诉案件比例呈U形结构，先降后升，败诉比例偏高，整体形势不容乐观 行政诉讼案件数量在大幅增长后增势逐渐趋稳。败诉比例分别为50％、37.5％、25.8％和75％，平均败诉比47.3％，败诉比例稳定降低但2016年却突然增加，与青浦区拆违案件的集中爆发相关。 （二）应诉区两极分化，相对集中；败诉部门相当集中应诉区集中在浦东、青浦、奉贤和松江四区，诉讼案件共66件，占所有行政诉讼的比例为71％，嘉定、杨浦、崇明三区则无行政诉讼判决。败诉部门集中于青浦、浦东和奉贤，败诉案件共37件，占所有行政诉讼的比例为39.8％。闵行、长宁、徐汇、黄埔、宝山和市局无败诉案件。 （三）发案事由异常集中在行政强制执行方面，尤其是违法建筑查处 强制执行66宗案例中，63例因违法建设而引起，而要求履行法定职责的20宗诉讼中，要求查处违建的有16宗，故因违法建设而引发的行政诉讼共有80件，占所有案件的86％。强制执行的其他三例是因为店招店牌和户外广告而引发。要求履职的20宗诉讼中，其余2件因破坏房屋承重结构、1件因破坏绿化、1件因擅自迁移树木而引发。强制措施案由中，2例因暂扣、1例因先行登记保存而引发。（四）败诉案件集中在强制执行和未正当履职两个领域 在败诉的44宗案件中，39宗是违法建设查处过程违法，占比88.6％，4宗是未正当履职；1宗是店招店牌拆除违法；2宗处罚案件则全部胜诉。（五）应诉机关分类 应诉机关集中在区城管局和街镇政府，两者共计89例，其中一例因区政府行政复议维持原具体行政行为，故两者为共同被告。街镇应诉和败诉数量激增。以街镇政府为被告的共计39件，败诉数量达32件，均在上海城管体制改革后的2016年出现激增现象。 （六）败诉事由集中在事实不清证据不足和程序违法两个方面 因为部分案件是多因素导致败诉，故统计时分别予以汇总。在所有44件败诉案件中，9宗完全因程序违法导致败诉，因涉事实不清证据不足而败诉的26宗。金山区2宗败诉案例是因为怠于提供执法证据，被法院视为没有证据而败诉。（七）因为程序违法而败诉的比例相对稳定，逐渐降低 因程序违法而败诉占所有败诉案件比例，2013年为33.3％；2014年为55.5％；2015年为25％；2016年为12.5％，近年来呈降低趋势。 二、案件统计数据反映出的问题（一）新《行政诉讼法》的施行对城管执法影响较小 客观上，行政诉讼法2015年的修改，删去了维护行政机关依法行使职权的职能，法院系统能够以更加中立的姿态落实其审判职能。此外，明显不当的行政行为将被撤销、不对原告权利产生实质影响的轻微程序违法行为将被确认违法，同时对相关的规范性文件进行审查的新规定，都对行政执法提出了更高的要求。 但因此而导致的败诉比例未出现明显变化，也没有一例规范性文件审查判例，说明行政诉讼法的修改对城管执法影响较小。 而立案登记制施行后，行政诉讼数量虽然逐年递增，但是增势趋缓，反映城管执法趋严，执法水平提高。 此外，有判决内容显示，案件的增多与信访改革有关，以往惯走信访途径的拆违、拆迁纠纷转而走向法律途径。当然，也与各区城管的办案指标压力不无关系。（二）败诉比例降中突升，执法水平仍需提高，反映城管的规范执法尚有不足之处 理想的趋势是即使行政诉讼数量大幅增长但败诉比例逐年下降，在严格执法的同时也能规范文明执法。 相对上海的平均水平，青浦部门的诉讼和败诉比例都颇高，反映出青浦城管和街镇的执法水平和法治意识都有待加强。 （三）街镇是败诉案件的应诉主体，44宗败诉案件中有32件是街镇政府应诉 反映相对于区城管局，街镇政府更加注重执法实效，效率优先兼顾公平的思路没有彻底改变，仍然片面追求执行力，法治意识不强，对执法程序、证据的收集和保存等问题有所忽视。也说明城管体制改革后，执法案件的三级审核机制流于形式，无法进行强有力的把关和审核。（四）违法建设是行政诉讼的持续性热点败诉原因突出表现在事实证据认定和程序违规两个方面，反映拆违实施部门的执法力度在增强，但重事后执法而轻事前监管；也反映了在上海进行各种综合整治和创建的压力下，违建治理的应然和实然状态间的巨大张力。（五）机关负责人应诉意识薄弱 应诉意识不单单体现在举证、答辩等内容上，还体现在机关负责人对行政案件的重视程度上。 对于败诉案件，作为法治担当的行政部门主要负责人无一出庭应诉，只委派代理人出庭，违反了相关规范性文件的相关规定。（六）法院判决类型单一 在败诉的违建案件当中，法院基本都是判决撤销或确认行政决定违法，因为若违法建筑已经被强拆，则不具有可以撤销的内容，同时因为建设行为本身是违法的，只能判决确认违法。判决的类型的单一，反映出行政当事人的权利虽经事后补救却已确实受到侵害。 三、城管行政败诉案件问题分析(一)事实认定不清、主要证据不足被告向人民法院提交的证据不能证实被告具体行政行为所认定的基本事实。部分执法人员未尽尽职调查义务，怠于案件调查，取证不到位或者没有妥善保存证据，导致事实不清甚至错误。 一是证据单一，无法形成有效的证据链条，这是各个领域普遍存在的情况，但在违法建设领域更加明显，青浦区2016年的13宗违建案件即因此而败诉。 二是主要证据遗漏，未能查清主要事实。如（2014）浦行初字第284号案，被告无法证明违法建筑在原水管渠的保护范围内，故不符合立即代履行的适用条件。 由于违法建设经历时间较长，涉及利益较大，期间也不可避免的有交易、租赁、赠与等行为，所以要全面查清案件的主要事实存在极大难度。 （1）例如当事人的认定是违建治理中首当其冲的问题，在2014青行初30号案中，虽然被告确定了搭建行为人，但法院查明搭建是两人的共同行为，被告未能提出相反证据，是导致败诉的重要原因。 应当注意的是，该案中对于搭建行为的出资情况只有在当事人配合的情况下才能查明，若行为人拒不配合甚至伪造证据材料，行政机关几乎无法查明当事人。 （2）例如违建的建造时间问题，在2014青行赔初字1号案中，虽然被告通过旁证来侧证原告的违法行为时间，但在诉讼中原告对此不予认可，导致法院认定涉案的主要事实不清，确认被告具体行为违法。 同样需要注意的是，对于存量违建，要准确查明搭建的起止时间，也需要有当事人的密切配合，否则就几乎是不可能完成的任务。 (二)违反法定程序执法，遗漏甚至故意忽略必要的法律程序程序是输送正义的通道，程序的不当必然导致实体结果的不公正。当前行政机关依法行政的意识越来越强，但执法中重实体轻程序的现象仍然时有发生。 拆违作为侵益性的行政行为，必须要遵循的起码的正当程序要件，执法全过程需要贯穿回告知、听取陈述申辩等程序方面的要求。 程序违法主要体现在两个方面，一是应告知的没有告知，在2014浦行初字第223号案中，被告即没有必要的告知、责令暂停施工、等程序。 二是送达程序不合法，如在2016沪行终128号案中，把执法文书张贴在当事人的大门上，留置送达不符合民事诉讼法的要求；在2014浦行初字第186号案中，执法人员未查明当事人已离婚，文书由当事人已经离异妻子签收，导致送达无效；在2016沪0120行初99号案中，在无充分证据证明存在难以送达的情况下，直接采用通告形式进行送达，导致原告未能及时进行陈述申辩。 (三)超越职权行事 越权无效是公认的行政法原则，行政系统内部有严密的分工，各部门都应在法定的职权范围内行使职权，各司其职。而部分机关过于重视执法的实际效果，忽略自身的行政职能，越权执法，导致具体行政行为必然是无法可依。 在2014青行初6号、2014沪二中行终字第399号案中，街道拆违办在规土进行违建认定后，出具强拆告知书并进行强制拆除，但街道办事处不具有实施强拆的法定职权，更遑论其临时设立的拆违办公室。 在2014青行初30号案中，违法建筑既有违反城乡规划法的部分，也有违反土地管理法非法占地的部分，应当由不同的部门进行处理，由同一部门处理就超越了法定职权。 (四)定性不准确，适用法律不当，突出表现在违法建设查处的代履行方面行政执法的过程也是一个法律选择适用的过程，要遵照新法优先、特别法优先、下位法优先等原则，准确定性，合理适用。如2016沪02行终442号朱某诉朱家角镇政府代为拆除违建案，上海二中院认定并不存在法律规定的危害交通安全等情形，定性不准，不应适用代履行程序。 应当注意的是，立即代履行有严格的适用条件，在2016沪0120行赔初15号、2016沪0120行初85号、2016沪0115行初108号、2016沪0120行初82号、2014浦行初字第284号等案中，法院对立即代履行均严格审查，持审慎态度。 (五)未正当履行职责，拖延履行或不履行 能拖则拖，或者避重就轻闪躲实质性的问题，在无法定理由的情况下，拖延或拒绝作出相应的义务，以形式的作为掩饰实际的不作为。 要求履行职责的诉讼中，主要是被告对当事人的举报事项不及时查处，甚至不及时作出回复情形，如（2013）浦行初字第209号案，执法机关在接到举报后，应当全面、客观、公正的进行调查，收集有关证据，在查明事实的基础上作出相应处理，并将处理后果及时告知投诉举报人，否则就要承担不利后果。 (六)消极应诉消极应诉主要体现在三个方面。其一是败诉案件中行政机关负责人无一出庭应诉，均是委托律师或本机关内部工作人员出庭。其二是消极提供行政决定证据。如2016沪0116行初4号案，某镇政府即怠于提供或者无法提供相关证据材料。 其三是法庭答辩没有说服力，应诉人员对行政诉讼程序不熟悉，不了解陈述、质证、辩论的内容及顺序，答辩内容颠倒重复，答辩意见不专业，与案件无关的方面陈述过多，于案件的审理无益。 四、城管执法工作建议(一)增强领导干部和执法人员的法制意识和执法水平 行为是意识和观念的外化，要规范执法行为必先从意识着手。应当定期举行法制培训、案件评审等工作，加强领导干部依法行政意识的培养，提高运用法治思维与方式解决矛盾的能力，增强执法人员处理疑难问题和复杂事务的能力，能够运用法律思维分析问题、解决问题，自觉依照法定权限和程序履行职责，将依法行政的各项措施落到实处。 (二)加强街镇法制机构建设街镇事项繁多却没有专门的法制机构，多是由司法所等部门的人员兼职负责法制事务，城管体制改革后城管中队的案件审核规范虚置，很多中队是由城管中队自我审核、自我约束，这也是导致朱家角镇政府连续13件诉讼案败诉的重要原因。因此对街镇的法制工作现状必须引起足够的重视，从制度层面理顺工作机制，充实队伍力量，提供工作保障，以确保提高各街镇政府法制工作的质量和水平，切实落实城管执法案件的三级审核机制。(三)充分利用法律资源拆除违建拆违阻力重重，但很多法律规定预留了充足的探索空间，在保证合法与合理的前提下可以充分利用。其一，拆违专用章的效用值得商榷。对违法建筑拆除，从应然的角度理解，乡镇规划区之外的违建应由区县政府制发催告、公告、强拆决定等文书，但是为提高违建查处效率，上海多个区以拆违专用章代替区政府的案件审查和文书制发流程，青浦在2015年刻印并使用拆违专用章，市法制办等部门对此也予以肯定。从统计的判例来看，只有浦东和静安的2016沪行终317号、（2016）沪行终128号、2014沪一中行初字第45号和（2014）浦行初字第456号四宗判例是由区政府制发催告、强拆决定等文书，其他区县皆无以区政府为被告的情况。从这四宗判例的判决内容和应诉情况看，浦东和静安区政府应是直接审核和制发文书，而非使用拆违专用章。如果拆违专用章确实发挥了提高效率的作用，当不至于无一判例能够体现；如果拆违专用章的实际使用管理部门严格审核把关才没有相应诉讼，就与使用拆违专用章提高效率的初衷相违背。因此本文认为，对《城乡规划法》第68条的“责成”应理解为行政机关内部的命令行为或授权，被责成机关可以自己名义强制执行，区政府不再介入违建的查处程序，只以个案责成或集中责成的方式进行授权。其二，强制拆除的基础行为是行政处罚决定还是限期拆除决定值得探讨。数例判决书中显示，被告陈述强拆行为是以行政处罚决定为基础，但本文认为处罚与强制分属不同的行政行为，分别适用行政处罚法或行政强制法，两者并行不悖，不宜相互交叉重叠。若基础行为是行政处罚决定，则前期案件调查需适用处罚法的程序要求，而后期强制执行则适用强制法的程序要求，一个案件同时适用了两套程序，难免繁杂拖沓。因此，若对当事人不予罚款而只以拆除为目的，则可走独立的强制执行程序，比如代履行，无需完全遵从行政处罚程序，适当规避部分程序环节，也可以避免行政处罚证明标准较高等难题，适当简化繁琐的执法流程。(四)更加重视法定程序和固定执法证据程序合法是行政行为合法的一个必备要件。要进一步规范使用行政文书如告知书、勘验笔录、询问笔录、送达回证等记录具体行政行为程序的书面材料，使行政行为制度化、程序化。强化证据意识，在履行行政活动中主动收集和保存相关证据，形成完整的证据链条，既能维护行政相对人的合法权益，对执法行为本身也是一种保护。(五)推动行政负责人出庭应诉，提高应诉水平政府机关负责人出庭应诉能使其直接感受庭审的气氛和过程，全面、客观、真实的了解执法过程中容易产生的问题，有助于培植和增强依法行政的意识，对在行政机关内部树立法制观念，提升依法行政的水平具有重要的意义。因此可以考虑将行政机关负责人出庭应诉率和诉讼败诉率纳入年度绩效考核内容，如出庭应诉率不达标，或败诉率超过标准，依照考核办法适当降低所得分值。同时提高应诉水平，全面了解案情和庭审规则，分析法理，规范提供证据，准确充分答辩。(六)建立健全重大决策集体讨论、行政案例指导制度和法律顾问制度各部门应就本部门行政处罚、行政强制等方面的典型案例进行编纂，指导并规范行政执法工作，并适时对案例进行更新，防止常见错误反复出现，研究解决执法中的疑难问题。各街镇、城管部门建立以政府法制机构人员为主体、律师专家参与为补充的法律顾问队伍。对重大行政决策，应严格遵守集体讨论决定的程序，集思广益，充分考虑行政行为可能的漏洞及不足。(七)加强法制监督，规范行政执法行为制定并落实行政执法责任追究制，防止执法机关和执法人员不作为、乱作为，对有违法或者不当行政执法行为的责任人员，依法依规严格处理。规范自由裁量权，落实自由裁量基准，对具体裁量行为制定详细的标准与流程，减少执法随意性。加强执法检查，建立行政检查案卷制度，作为依法行政考核内容。按照《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕76号）文的要求，建立健全政务失信记录制度，逐步将因违法违规被司法判决的信息归集公开。
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