法律需要理解而非阅读
来源：江岸检察 作者：江岸检察 人气： 发布时间：2017-04-10
摘要：工作动态 张明楷教授的《刑法格言的展开》，我想大家并不陌生，一如张老师的其他著作，每隔一段时间再来读一遍，总能得到不一样的收获。 书中的格言，大部分来源于拉丁语，少部分有来自于德语和日语，但这并没有妨碍一位出色的刑法解释者围绕中国刑事立法和司
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工作动态 张明楷教授的《刑法格言的展开》，我想大家并不陌生，一如张老师的其他著作，每隔一段时间再来读一遍，总能得到不一样的收获。 书中的格言，大部分来源于拉丁语，少部分有来自于德语和日语，但这并没有妨碍一位出色的刑法解释者围绕中国刑事立法和司法实践展开论述。由于翻译的缘故和文化的差异，这些格言的内容大多显得简单朴实，既无骈体文的对仗工整，也无诗词赋的辞藻华丽。但就是在这些没有修饰的文字背后，凝聚的是人类文明进程中无数法律人的智慧。书中的每一篇目都相对独立，以格言始，以格言终。行文中既包含了大量的学说概述和评析，也有针对具体案例的说明。既有对国外刑事立法和司法的介绍，也有对中国刑事立法和司法的深入思考。有的格言在我国刑法上能直接找到相对应的条款，如“任何权力都不得位于法律之上”这一格言，就体现在刑法第4条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。“罪责越重，刑罚越重”这一格言就体现在刑法第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。有的格言在我国刑法中只有在特殊情况下才是适当的，如“得到承诺的行为不违法”，显然，在非法侵入住宅罪中，上述说法是合适的，但是在拐卖儿童罪中，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。有的侧重于从主观方面展开，如“不知法律不免责”，有的则侧重于从客观方面展开，如“受强制的恶行应当归责于强制者”。有的从量刑的角度诠释了刑法的谦抑性，如“刑罚与其严厉不如缓和”，有的则从实体和程序两个方面阐明了如何正确理解“存疑时有利于被告”。其实不难领会到，这本成书于上世纪，期间又进行了两次增删的著作中，作者字里行间都流露出对刑法解释学的尊重和热爱。这对工作数年的我来说颇有感触，曾几何时，我不断的去追求极度精确的理解法律条文，尝试对若干犯罪进行精确完整的定义，然而我失败了，当然不止我失败了，所有尝试过的法律家都没能成功。在法律中追求极度的确定性，犹如违背能量守恒定律去制造各种各样的永动机。那种认为一经立法，犯罪的内涵和外延就永远固定不再变化，刑法的解释是为了寻找唯一正确的真理的观点，显然是不符合实际的。当然并不是说，法律的不明确没有任何问题，过度的不明确必然又违反罪刑法定的原则。书中这样的表述是恰当的“法律应当明确，但又不可避免会存在不明确之处。”“法律不规定精确的定义，而委任善良人的裁量。”当面对不明确时，就要进行合理的解释，而这种解释绝非一成不变。例如，刑法第二百六十四条并未对盗窃作出定义，实务对盗窃的研究却从未停止。以前的观点认为，盗窃即是秘密窃取公私财物，但是越来越多的公开性的盗窃行为使得司法人员不再拘泥于所谓“秘密性”的定义，如进入他人住宅后，明知胆小的占有者盯着自己，依然搬走他人电视机的，不具备秘密性，但是仍属于典型的入室盗窃。刑法中的文字，随着时代的发展需要不断的解释，而不能在面对可能存在的漏洞时，将完善法律的责任全部推给立法者。记得王世洲先生在翻译克劳斯·罗克辛教授的《德国刑法总论》时，在序言中指出“刑法是最精确的法学”。这一观点与上文所说其实并不矛盾。因为即使在德国，这种精确同样并非来自于法律的直接规定，而是来自于几代刑法学工作者对于刑法学理论孜孜不倦的追求，而且将被更多更优秀的法学工作者传承下去，这是刑法学理论发展繁荣到一定程度后所呈现出的一种状态。这种精确，仍然不是一种绝对的精确，而是一种相对的精确，一种动态的精确，一种仍然需要持续自我完善的精确。相比较之下，我国的刑法学理论还需要更多才俊的不断努力，我也坚信，我国的刑法学理论必将在未来承担更大的责任。“法律需要理解而非阅读”。我们常常可以听到对于某种领域立法的呼声异常的高涨，同时也夹杂着对立法进度滞后的批判。不可否认，随着时代的变化，刑法也需要通过调整自身来更好的发挥社会效用。但是我们是否也应当反思，在所谓立法需求的背后，我们是否已经无法通过解释来弥补所谓的漏洞。德国刑法典的渊源始于1871年，日本刑法典则颁布于1907年，这些刑法经过了历史的沉淀仍然发挥着巨大的作用，不仅仅在于立法者的修改，更重要的是一群杰出的司法人员能够不断地通过解释使其适应时代的变化。那么在当前，我们是否还是需要多一点思考，少一点批判。“拘泥文字者拘泥于皮毛”。实务中有一个现象非常突出，我们司法人员将司法解释的内容视为法律的全部，这导致的直接结果是司法解释没有涉及的内容，不敢认定，甚至不愿意去思考。同时，将大量的注意性规定误认为是拟制性规定。事实上，许多司法解释的内容，是完全可以从刑法原文中通过合适的方法解释出来的。换言之，司法解释没有成为其完善法律思维的路径，反而成为了限制其法律思维发展的枷锁。我们来假想这样一个事实，一个高素质的司法人员，能够准确认定某一行为构成犯罪，及时的发挥了法律的效用，而一位法律素养偏低的司法人员，由于对法律的理解肤浅，更由于畏惧承担责任而放弃追诉某一犯罪，直到若干年之后明确的司法解释出台，提醒他这一类行为是构成犯罪的，他才敢追诉。这时我们恐怕要回答另一个问题，迟来的正义是不是正义？对法律和事实的认知永远是一个过程，永远不会停止，对整个社会和每个公民来说都是如此，只是对于法律从业人员来说，这一过程显得相对紧迫。我们应当无惧于更新过去的观点，甚至反思某些司法解释的合理性，这并非指责过去的错误，因为那些观点可能曾经是适当的，只是不意味着他们永远是适当的。正如本书序言中所说“谁又可能完全预见全部的构成事实，他们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩。”所以，我想说的是，当每一个贝壳被冲上沙滩时，请仔细端详，你一定会发现有那么一颗璀璨夺目的珍珠，为你思维的殿堂带来不一样的色彩。（干晋）
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