| 法律顾问 法律风险 法律风险管理 公司法务 （中国法律咨询中心 白涛）一、企业法律风险量化分析的意义 著名的法律经济学家兰戴斯和波斯纳曾在他们的著作中”，[i]提出了数量化研究对于分析法律问题的重要作用。美国联邦最高法院大法官霍姆斯曾在一百多年前，[ii]预言了经济学研究方法和统计学工具将会应用于法律领域的发展趋势。现在，数量化的分析研究方法已经成为法律工作者，尤其是法律风险管理者不断尝试、探索的研究方法。在实践中，我们发现，对于法律风险的量化研究，来自于企业以下两方面的需求： 一方面是企业需要通过量化分析，对法律风险进行认知企业从设立开始，就面临着众多的法律风险,然而,企业往往并不知道风险事件的发生将会给企业带来多大程度的损失,对企业的影响有多大。因此，企业需认知、了解法律风险。而这个认知应当是数量化的。第二方面的需求是企业需要通过量化分析，了解、应用法律风险控制措施风险有其不确定性，但企业应对风险的决策绝不是在玩掷骰子的游戏，而是要根据企业目标，选取能够为企业带来最大效益的行为，因此，企业需要一个科学的分析结果作为依据，而这个科学的分析结果，应当是数量化的。因此，以企业的生存和发展为中心，从企业目标出发，对企业面临的法律风险进行梳理、统计、分析，并根据分析结果，制定最符合企业发展需求的决策，是企业法律风险管理的目标，也是法律风险量化分析的意义之所在。实际上，目前已经有一些法律风险的量化分析方法在使用，比如风险预设值法，这种方法是比较易操作的分析方法。它的主要步骤是：首先设定风险评估维度和计算风险值的方法，然后设定风险维度的评分标准、接下来进行评分赋值、带入算式得出风险值、最后按风险值进行排序、对于不符合实际的风险值进行调整。这种方法存在的一个问题是它过强的主观性。主观性在设定评分标准时即已经介入，并对最终结果产生影响。我们在用数据描述客观事物时，带有过强主观因素的计算结果往往是难以令人满意的。为了避免预设值法的主观性缺陷，我们需要尝试找到另一种量化分析方法，尽可能选取能够客观取值的变量，通过法律风险模型的计算推导，得出能够独立说明法律风险水平的数量值。这种通过客观数据得出结果的量化分析方法无疑对法律风险管理者具有更大的吸引力，但这种分析方法面临着一些问题，比较突出的有两个方面：一是客观数据的缺乏我们要求分析结果要有足够强的客观性，首要的问题就是要取得客观、真实的数据。实际上，我们不能指望现实中有能够直接拿来使用的数据资料，而需要企业自身、行业协会、统计机构、法律风险管理机构等运用科学的方法，不断研究、探索，通过主动的收集、整理，建立法律风险管理数据库，我们要分别针对不同的数据类型，确定不同的数据采集方式。对于未来将要通过量化方法分析法律风险的企业，也应当逐步构建本企业的历史信息资料数据库，作为将来量化分析的基础。基础数据来源主要包括：案例材料、本企业历史资料、本行业的发展数据、本行业法律纠纷统计数据以及法律风险管理者根据具体问题主动调查收集的资料等。[iii]二是有些指标可能难于量化法律风险量化中，对于一些描述性的语言，比如企业信誉度高低、员工对于工作报酬的满意水平等，似乎难以量化，但又是我们在法律风险量化分析时需要考虑的因素。对于这些问题，我们可以将这些因素转化为相应的代理变量（操作化变量[iv]）。比如，对于企业的诚信程度，我们可以用其历史违约率来反映；对于员工对工作报酬的满意水平，我们可以用同等报酬水平下，员工离职率来反映。总之，找到合适的操作化变量，是我们解决某些因素不可量化的途径。当然，操作化变量的选择是非常重要的，因为它直接决定了法律风险分析的效度。[v]二、影响法律风险的因素和变量 影响法律风险的因素错综复杂，但归根结底，我们认为可以用三个独立因素来描述，即风险损失、风险事件发生概率和企业抵御风险的能力。（一） 风险损失风险损失即风险事件的发生将给企业带来的损失。风险损失是多种多样的，既可能表现为经济损失、也可能表现为其他类型的损失。 我们可以通过统计企业历史上发生的同类风险事件最终遭受的损失数额或通过模拟企业发生风险事件将会受到的损失的数额来计算。（二） 风险事件发生概率风险事件发生概率描述风险事件发生的可能性。风险事件发生概率一般可以通过以下方式[vi]进行确定：第一种方法是根据企业以往的历史数据或者根据行业历史统计数据[vii]，进行模型分析确定；第二种方法是如果企业历史数据缺乏，可以通过寻找代理变量的计算模型来近似反映；例如，在计算违约风险概率时，我们可以选取市场价格波动概率近似为买方违约概率的代理变量；这种方法的理论基础是：如果市场价格对违约行为的影响是决定性的，那么当市场波动幅度足以使违约成本低于履约成本时，当事人将必然选择违约，此时，市场波动与违约概率就可能存在稳定的线性关系。[viii]（三） 企业对于风险事件的承受能力企业对于风险事件的承受能力，表现为风险事件一旦发生，将对企业经营和企业目标产生的影响。企业对于风险事件的承受能力，取决于企业的资产规模、流动资产数额、负债情况等。在实际量化工作中，我们可以选择企业的营运资本[ix]或企业净资产等指标作为衡量指标。我们可以用函数表示以上三项因素同法律风险水平和法律风险影响之间的关系： 三、 法律风险量化的基本假设1、“经济人”假设现代经济学认为，构成社会的每个个体都是“使自我满足极大化的理性主体”，人们对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达到目标具有合理的解释。[x]我们认为，在法律关系中，每一个法律主体都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的，追求个体效用最大化的“经济人”。[xi]那么对个体企业而言，他们追求的目标就是利润的最大化。2、法院审理案件，只依据法律规定法院审理案件，完全按照相关实体法和程序法的规定进行，排除其他非法律因素的干扰。3、“经济损失”假设企业的目标是经济利益的最大化，只有在企业经济利益存在遭受损失的可能性时，才认为是存在风险。而对于名誉等的损失，我们认为，正是由于这些损失最终会导致企业的经济损失，因此才被认为是风险损失，这些损失都可以换算为经济损失。四、 法律风险量化分析及模型示例（一）法律风险识别中的量化法律风险识别中的量化主要是对风险点数量和类别比例的统计，目的在于发现企业各类法律风险占总体的比重。通过法律风险识别阶段的量化统计，我们可以得到企业法律风险类别比例图。比如下图： （二）法律风险评价中的量化法律风险评价阶段的量化主要涉及两大方面的内容：一是对于单项法律风险的分析，确定企业法律风险的风险水平和风险影响；二是对于企业整体法律风险的综合分析，评价企业整体法律风险状况。后者是在前者基础之上的分析，因此，对于法律风险的量化，重点是在对单项法律风险的量化分析上。1、对单项法律风险点的量化分析下面以合同违约法律风险为例，分析甲、乙两个企业签订合同后，合同违约风险事件的风险值：比如，甲企业为最上游原材料供应方，乙企业为购货方，甲企业与乙企业是长期合作伙伴；假设：1、合同是有效的供货合同；2、违约损失仅表现为经济损失；3、合同纠纷将通过诉讼解决；4、双方约定定额违约金作为违约赔偿责任；5、不考虑法院对违约金的调整情形。我们将甲企业每一次因乙企业违约受到的损失数额表示为qi，用N表示甲乙企业签订的合同总数、用n表示乙企业的违约次数，我们有这个公式说明的是甲企业每一次与乙企业签订合同的风险成本。我们可以用风险成本来反映该项法律风险的风险水平p。得出： 下面分别简要谈一下如何确定风险损失q和违约概率c：（1）影响q的因素：以乙企业对甲企业违约为例，影响q的因素有：直接损失q1、间接损失q1、可挽回损失q0以及挽回损失的成本q*：其中，可挽回损失q0可表示为甲乙双方约定的违约金数额（b）与对方实际赔偿能力（v）中的较低者，在违约金数额较低的情况下，可不考虑v。挽回损失的成本q*主要表现为救济成本，包括：聘请律师代理人的费用、承担的案件审理费用和申请执行费用、其他必要（如异地应诉的差旅、食宿，诉讼代理人的交通费）支出等等：实际上，风险事件的损失一般来说是比较容易估算的，我们可以依照法律规定、合同约定等，进行数额估计。（2）风险发生概率c的确定首先，我们认为，企业是否违约，是由一系列因素促成的，是违约成本和违约收益相权衡的结果，对于供货合同来说，企业的违约概率，同下列因素高度相关：1、合同金额；2、约束违约方的违约金数额；3、货物市场价同合同约定价格的差额。我们可以通过构建模型，考察因变量同自变量之间的关系。模型构建思路：1、我们先假设违约概率c同三项主要影响因素之间存在线性关系：（预报值与实际值的接近程度由随机变量u的标准差所决定）。这里需要说明的是，之所以假定是线性关系，是因为所有的函数实际上都可以近似的用线性函数来表示。2、我们可以用参数估值法，例如最小二乘法，计算线性回归方程的参数；3、得到线性回归方程；4、对单个自变量进行t检验，对全部自变量进行f检验,根据检验结果,对多项式模型进行修正；5、得出在一定置信区间（如90%）内，违约概率的取值区间。至此，我们已经可以通过计算，得出可能的风险损失q以及风险发生概率c，并计算出违约风险成本，即法律风险值p。确定了企业的某项法律风险值，我们可以考察该项法律风险对企业的直接影响程度a，我们以企业的净资本（m）为指标，衡量企业对风险损失的承受能力，a与p成正相关关系，而与m成负相关关系。我们可以将它们之间的关系表示为：该函数关系式表示企业单位净资产承担的风险成本。 3、对企业整体法律风险状况的分析我们可以将企业全部法律风险值进行加总，得出企业在某一时期的总法律风险成本，反映出企业的整体法律风险状况。（三）法律风险的量化管理；企业的法律风险量化管理分为两个部分，一个是对单一风险点的量化控制，二是对企业法律风险成本——收益的量化管理。1、对单项法律风险的量化控制——基于对法律风险点的分析前面我们对给定合同条款情况下的法律风险进行了分析，下面分析企业如何设定合同条款，即如何通过法律行为，降低法律风险值。我们再以违约金为例，分析违约金条款的设定同法律风险值之间的关系。假定甲乙企业在合同中约定了如果甲违约，则须向乙支付金额为b的违约金。甲企业因对乙企业违约的风险值可以表示为：这里我们需要注意，由于q*与b存在正相关的函数关系，而这种函数关系并非在所有情况下都是线性关系，因此，违约损失与违约金关系曲线并不一定是线性关系。乙企业因甲企业违约的风险值：由于都是探讨甲违约时违约金与风险值之间的关系，因此，我们可以将两个函数曲线放在同一个坐标系中考察：从图中我们可以看出，在给定甲违约发生概率的情况下，违约金数额的增加[xii]对甲乙两个企业风险值的影响是不同的，如果将违约金数额定在D点，则甲的风险值较小，但乙可能不会接受，如果定在F点，甲的风险值较大，甲不会接受，比较“公平”的点值是E点，在该点对应的违约金数额，甲乙的风险值是相同的。对于甲来说，其违约金额可接受的程度是E点以左的部分，越向左，对甲越有利，但乙可能不会接受。再进一步来讲，由于甲违约事件带给甲乙企业的风险值与乙违约事件带给甲乙企业的风险值是不同的，因此，我们会得出两个不同的“均衡点”。在此情况下，我们可以在合同中分别约定甲违约风险事件和乙违约风险事件下的违约金数额。体现法律风险公平分担。从上述讨论可知，违约风险值与违约金金额存在函数关系，我们可以通过调整违约金金额，来控制违约风险值，即违约风险成本。2、整体法律风险的量化管理——基于对整体法律风险状况的分析[xiii]对企业来讲，开展法律风险管理工作，需要成本，我们可以称其为风险控制成本，包括企业在法律风险管理方面投入的人力、物力成本。[xiv] 我们可以用模型的方法考察企业在法律风险管理成本上的投入和法律风险管理收益之间的关系。在企业法律风险管理初期，这里强调是初期，我们仍可以假设企业法律风险管理的成本投入与收益成线性关系，企业法律风险管控收益同岗位人员工资费用投入、硬件设备、设施、物品的费用投入以及外购服务费用投入高度相关，建立三元线性模型：企业可以根据自身实际业务情况，对每一个管理周期，比如一个会计年度或半年，进行法律风险控制、管理的成本投入和收益的计算。也可以对单项法律风险的控制成本和收益进行分析、计算。计算每增加一个单位的管理、控制成本，相应增加的法律风险管理收益是多少。形成基础数据，根据模型，得出线性回归方程，并检验。得出回归方程后，我们可以考察单位自变量的增加对因变量增加值的影响，在线性回归方程下，我们令x2和x3不变，x1的增加引起的y的增加值可以表示为：从中，我们可以看出法律风险管理控制在岗位人员方面的单位成本投入对收益的影响。同理，我们也可以考察另两项自变量对y值的影响。理论上讲，企业业法律风险管理初期，实际情况与线性模型会符合的较好，但到一定阶段以后，就应当会逐渐偏离线性模型：如图示：这是由于边际收益递减规律的存在，也就是说，随着企业在法律风险管理某一方面成本投入的不断增加，其增加的单位成本投入所能带来的收益越来越少。此时，企业需要对模型进行修正，拟合出非线性模型，在边际成本与边际收益相等时的点位，找到企业在法律风险管理某一方面成本投入的最佳金额。我上面的介绍只是简要阐述了我们对于法律风险管理量化研究的方向和思路。实际当中，需要探讨的问题仍然很多，需要我们继续不断地研究和探索。我们的企业在进行法律风险管理的初期，由于数据缺乏等原因，量化分析结果可能只是作为一个辅助参考信息，但随着客观数据的不断积累和完善，我们构建的模型将与实际未来的情况越来越好地吻合，而法律风险的量化分析结果，将成为企业决策的重要参考依据。 （转载请注明出自中国法律咨询中心）________________________________________ [i]：“当你能够测量你所谈论的事情，并且用数字来表述时，你的确了解了一些事情；但是，如果你没法进行测量，没法用数字来表达，你的知识是贫乏、难以令人满意的：虽然这可能是知识的开端，但你的思想通常还没有达到科学程度，不管你的知识有多深。” 周林彬《中国法律经济学研究中的定量分析问题》，转引自William Thomason,1891,Electrical Units of Measurement, in Popular Lectureand Address(2d.ed)pp.80-81。转引自Landes and Posner, 1993,The influence of Economics on Law: A QuantitativeStudy,36 J.L.Econ.,P385. [ii]“对于法律的理性研究，目前还是白纸黑字的研究，但未来必然是统计学家和经济学家的天下。” 周林彬《中国法律经济学研究中的定量分析问题》，Holmes,Jr.,The Path of Law,10 Harv. L.Rev.457,469(1920)[1987]. [iii]我们的分析过程和结果要求细致、准确和可重复。比如，研究某一项风险事件实际是否发生过，我们就需要进行全面的案例检索；在研究某一项风险事件给企业造成的平均经济损失是多少时，我们需要对历史上发生过的同类损失进行统计分析，考察该项法律风险历史上给企业造成的实际损失情况。 [iv]周林彬：《中国法律经济学研究中的定量分析问题》载《制度经济学研究》p31 [v] 效度（Validity）即有效性，指测量工具或手段能够准确测出所需测量的事物的程度。 [vi]第三种方法是，对于风险事件发生概率趋近于1的情况下，从风险管理审慎的原则出发，我们可以直接按“1”来确定风险概率。例如，我们认为，如果你在天津开一家“狗不理”饭店，使用“狗不理”商标，那么，被诉的风险事件概率是“1”。 [vii] 行业协会是不是可以统计一定时期内，全行业共签订合同多少份，标的额是多少，那么这些合同中有多少出现了纠纷，出现纠纷时的背景情况，如市场价格，合同双方当时的资产份额等。 [viii]正如波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出的那样：“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，而损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”posner：economic analysis of law[led 2，boston and toronto (977)j，p.89-90 [ix]营运资本，即流动资产与流动负债的差额。 [x] 冯玉军《法律的成本效益分析》p28 [xi]冯玉军《法律的成本效益分析》p29 [xii]对于违约金数额与损失的关系问题，首先，我们测算的是历史平均损失20000元，那么在，因此在某一份具体合同中的损失可能并不能达到20000元，其次，企业实际受到的直接损失和间接损失与法院支持的数值往往会有差别 [xiii]经济学是一门学科，又是一种研究方法，甚至是一种思维方式。像其他的研究方法和思维方式一样，经济学的方法可以、应该，而且已经是“天下之公器”。 [xiii]企业是以盈利为目的的组织，企业法律风险管理的最终目的也是为企业的盈利目标服务的。因此，企业进行法律风险管理，必然涉及到成本与收益的分析问题。 [xiv] 吴中兵：《企业人力资源成本分析》，载《兰州学刊》2002年第2期，p33 |
