| 刑法 南京“虐童”案中的情与法 文/吴进启 浙江靖霖律师事务所律师 西南政法大学刑法学 硕士 2015年11月20日，备受国人关注的南京“虐童”案经过一天的审理，江苏省南京市中级人民法院依法作出二审宣判：驳回上诉，维持原判。至此，一审法院以故意伤害罪判处李征琴有期徒刑六个月的判决正式生效。 二审宣判以后，南京中院法官就本案争议焦点接受了媒体的采访。中央电视台13频道《面对面》栏目在11月23日，以“虐童案”中的情与法为题又专题采访了南京中院的主审法官。情与法的关系问题，在法律界是一个常易引发论争的话题。法不容情还是法也容情也曾被作为辩论赛的辩题，法学专家给出的结论是：定罪阶段，法不容情；量刑过程，法也容情。 南京“虐童”案影响甚广，争议很大，在尊重法院既判力的前提下，对定罪、量刑的合情合理合法问题，还是有进一步探讨的必要性。以下结合二审主审法官对案件争议焦点的解读，来谈一谈南京“虐童”案中情与法的话题。 1、男童的伤情是否构成轻伤的问题 辩方不认同男童伤情构成轻伤一级的鉴定意见，认为皮内出血不是挫伤，男童的伤情是轻微伤而非轻伤。 主审法官认同构成轻伤的鉴定意见，认为皮内出血亦是挫伤，现有法医学理论通说均认为挫伤包括了皮内和(或)皮下及软组织出血，《法医病理学》系卫生部规划的法医学科专业教材，在无任何法律法规和行业规范的情况下，将教科书作为医学鉴定的依据，是鉴定中通常做法。而上诉人李征琴及其辩护人所引用的《人体损伤程度鉴定标准释义》及《人体损伤程度鉴定标准适用指南》既非规范性法律文件，亦非有权机关所作司法解释，其仅系学术观点的一种，虽可在鉴定时作为参考，但不能当然否定教科书作为鉴定理论依据的通行做法，故李征琴及其辩护人提出该两部著作为权威解释，应优先适用的意见无法律及理论依据，不予采纳。 本文认为，专业问题应由专业人士来界定，但对主审法官的解读还是存在疑惑。其认为，公安部刑事侦查局编著的《人体损伤程度鉴定标准释义》及司法部司法鉴定管理局组织编写的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》，既非规范性法律文件，亦非有权机关所作司法解释。人们会问，卫生部规划的法医学科专业教材《法医病理学》同样既非规范性法律文件，亦非有权机关所作司法解释，为何就可以作为医学鉴定的依据呢？医学鉴定的依据是关乎罪与非罪的大问题，依所谓的通行做法为理由恐难以服众。 2、关于被害人的程序选择权问题 辩方认为，本案属轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，南京公检法无视男童及其亲生父母的意愿，属于适用法律错误。 主审法官认为，被害人男童系未满十周岁的未成年人，心智尚未成熟，而本案所涉问题复杂，其作为无民事行为能力人，不能认识到该项程序选择权的法律后果，其表达的不追究其养母李征琴刑事责任的意思，不具有法律意义。同时，被害人男童的亲生父母，不能当然代表被害人施某某的独立意思表示和根本利益诉求，南京公安机关未就此撤销案件，系出于对未成人生命健康权的特殊保护，并不违反相关法律规定。 本文认为，主审法官表达了以下几层意思：第一如果是成年的被害人表达了不追究被告人刑事责任意愿的，公安机关应当撤案；第二 男童个人表达的意愿不具有法律意义，男童亲生父母也不能代表男童的意愿及利益诉求；第三 只有代表国家的南京公检法机关，才能代表男童的独立意思和根本利益诉求。 笔者认为，主审法官对相关规定的解读及在逻辑方面存在问题。其一、最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的第8条，尊重被害人的程序选择权，并没有规定其中的被害人必须是成年的被害人而不能是未成年的被害人；其二、即使认为未成年人（男童）由于其认识能力所限，不能认识程序选择权的法律后果，也应该由未成年人（男童）的“法定代理人”，其亲生父母在尊重未成年人（男童）意愿的基础上，结合未成年人的现实利益及长远利益代表未成年人（男童）行使程序选择的权利。此时怎么也轮不到代表国家的南京公检法机关来代表男童来行使此项权利；其三、《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的第9条规定的司法机关代为告诉的权利，与第8条的规定并不矛盾，即使司法机关依第9条规定代为告诉的，同样也应尊重被害人的程序选择权。 还需要说明的是，本文认为南京“虐童”案应尊重被害人的程序选择权，并非仅基于相关条文的规定，据《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的总体精神及本案多方因素的综合考量，尊重男童及其亲生父母的程序选择权，更有利于实现个案的公平公正。 3、对被告李征琴的量刑是否考虑了情理的问题 主审法官认为，按法院的量刑规范，被告李征琴的起点刑点是一年半，因为男童及其亲生父母前期出具了一个刑事的谅解书，法院在量刑时已扣减了百分之多少，如果没有这一情节，量刑与现在可能会有所不同。 本文认为，主审法官表述的意思是，因男童及其亲生父母出具了谅解书，法院从轻对被告李征琴判处有期徒刑六个月，不然的话量刑会更重。笔者认为，主审法官对媒体的表述不全面。有亲属关系人员之间涉嫌犯罪，定罪量刑时与一般情况要有区别，这是国内刑事司法的一贯精神。本案的起因、男童与被告李征琴之间的关系、鉴定及程序上存在的问题等都是量刑时需要考量的因素。更让人不解的是，对于在事实、法律、伦理等多方面都存在争议的轻微家庭暴力犯罪的该案件，即使要定罪处刑，情理上讲，也应考虑男童及被告李征琴的现实及长远利益。但现实是，法院一审对李征琴判处有期徒刑六个月，南京中院二审维持原判，依事业单位工作人员处分规定，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。被告李征琴若是事业单位工作人员，将会失去工作，这样的后果对于男童的成长是有利或是不利？面对法院这样的判决结果，让人有联想空间。 4、本案的裁决是否符合男童（未成年人）利益最大化的问题 主审法官认为，未成年人并非父母或其他监护人的私有财产,其生命健康权不应以任何理由受侵害,物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。国家作为未成年人的最终监护人,有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预,此系国家公权力的合法行使,符合未成年人利益最大化原则的要求。对于本案未成年被害人施某某，国家、社会均应给予充分关爱，尽可能愈合其所受身心创伤，回归正常生活轨迹。据了解，相关部门现已为男童提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读愿望，上诉人李征琴及其辩护人提出一审判决造成施某某辍学的意见与事实不符。 南京法院判处被告有期徒刑六个月，致使被告李征琴失去事业单位的工作，主审法官认为这一判决维护了男童的生命健康权，保障了男童的人格尊严，这些是物质生活的优越所无法替代的，完全符合男童利益最大化的原则。 本文认为，主审法官这样的言辞，是套话、空话，明显有违常识、常情，不具有可信性。至于南京浦口区委、区政府、区妇联、区民政及检院等机构对男童的生活学习的关注、关心和帮助，笔者不以为意。国家与政府对某一群体的资助应体现在制度层面，那种有某种表演性质、宣传层面的所谓资助，既不会长久，又不可能带来实际的效果。鲁迅先生在一文中所引用的一句话“亲戚或余悲，他人亦已歌”才是世间常情，只有来自家庭的对未成年人关爱才更真实和长久。不考虑本案其他有争议的因素，仅就男童利益最大化这一个方面，南京法院对被告李征琴的裁决就称不上合理适当。 还需要提及的是，主审法官在接受媒体访谈时讲，在南京“虐童”案刑事追诉的过程中，发现被告李征琴在收养男童时提供的材料存在瑕疵，收养关系有可能不成立。收养关系不成立，意谓着男童存在被迫离开南京返回安徽乡村的可能性。回到安徽乡村亲生父母身边的男童，几乎没有任何可能性会继续留在南京上学和生活。正如媒体评论，男童身上的伤痕早已不见踪迹，但男童的生活却已经发生了不可逆转的改变。此时，法官还在向新闻媒体申明，对南京“虐童”案的刑事追诉与裁决完全符合男童利益最大化原则，也只能说其所认同的常情、常理与大多数的国民不同。 人们会问，将男童置于目前的境况是谁之过？毫无疑问，男童养母被告李征琴的责任无可推御。但在事实、程序等方面都存在争议的情况下，南京公检法机关仍坚持强势追诉，是不是也让人稍感疑惑呢？ 5、南京“虐童”案司法裁决的社会影响 不可否认，本案的一、二审裁决，彰显了规则，树立了对未成年人的人身健康权利予以保护的意识。正如主审法官所讲，未成年人并非父母或其他监护人的私有财产,其生命健康权不应以任何理由受侵害。同时对与本案被告李征琴持有同样错误想法的父母来讲，亦有一定的警示作用。 但本文认为，彰显规则，树立警示标杆，应建立在个案公平、公正、合理的基础上，个案中未成年人现实利益最大化是必须优先考量的要素。仅有保护未成年人身健康权之名，而其结果却是对未成年人的各项权益带来更大的损害，以这样的裁决来彰显规则，是无正当性可言的。 本文还认为，南京公检法对本案的刑事追诉，并不符合 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的总体精神。中国历来有“清官难断家务事”之说，家暴事件长期被认为是家事，公检法人员一般不愿介入。两高两部发布该《意见》就是要求公检法机关对家庭暴力事件，应予以足够的重视，但同时又规定了被害人的程序选择权，被害人不再要求处理的，公案机关应当撤案。 这种即要求重视，又规定应当撤案的精神亦很好理解。目前，国家层面的救济、求助措施还很不完善，在要求公权力机关对家暴事件积极干预的同时，为防止出现因强势介入给被害人带来更加不利的后果，规定被害人的程序选择权很有必要，其目的还是为了保障被害人利益的最大化。结合南京“虐童”案，在对伤情鉴定意见存在争议的情形下，南京公检法机关以保护未成年人（男童）人身健康权为名，置男童及其亲生父母要求撤案的诉求于不顾，强势推进司法程序，其结果虽然是维护了男童的部分利益，但却给男童的整体长远利益造成更大的损害。仅有保护男童之名，却出现损害男童利益之实，因此说，南京公检法机关的刑事追诉及裁决，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的总体精神。 作者：吴进启 浙江靖霖律师事务所律师 西南政法大学刑法学 硕士 电话： 0571－8896 5865 |
