谢晖：敞开习惯研究之视界_中南河法制网-法学学习

阅读心得 ——“民间法与法文化”专栏主持人手记（二一）法律之基础在社会，国家法律绕不开社会习惯，这似乎是众所周知的常识，也是长期以来我国主流学说之基本坚持。但在“法学圈”内部，那些从事习惯、习惯法、民间法，进而研究法人类学、法社会学的学者，不过是些边缘人物；他们的学术产品，对法学而言，也属于所谓“小众”之列。例如一份对目下吾国法学院的调侃性评论中，在提及某著名大学某教授的习惯法研究时，直呼其“沉浸于小众的民族习惯法”。可见，在“正宗”的法律人心目中，这样的研究虽也是学问，但难入主流。其实，这种情形，不仅在我国法学界是如此，在国外、特别在西方法学界，也是一样。易言之，我国法学界同仁们的上述观点，不过是西方法学界传统观点的舶来品而已，也是现代社会分工、进而现代学问分工的副产品。但即使如此，众所周知，以“活法”和“行动中的法”为研究路向的社会学法学（或法社会学）研究，仍是世所公认的法学研究之三大主流学派之一，并且正是它和价值法学的存在，在不断矫正着实在法的事实不足和价值缺陷，其功能至少不比在技术视角为修正和调整实在法提供方便的分析（规范）法学逊色。正因如此，在法治国家尽管规范法学主导着法学“专业槽”，可法学的其他研究领域并未退出法学格局，反之，这些领域的法学研究，不但强有力地支持或影响着法治，而且深刻地影响和启迪着规范法学本身的反思、修正和完善。这正是在世界各国知名法学家的笔下，往往对习惯和习惯法予以格外关注的缘由。也因为如此，包括习惯法在内的民间法研究，如何敞开其研究视界，不惟把目光投注在国内的相关研究成果，而且以博大胸怀关注国外的相关研究动态，是这个研究领域的学者们尤应关注的话题。因为和法学的其他领域相比，我国的习惯法研究所缺的，正是相关理论的比较和提升，无论在实证方法上，还是在习惯法的学理上，都需借助比较研究而升华其学理内容。在这方面，我国有些学者已开始关注国外的相关研究，特别是人类学家马林诺夫斯基、霍贝尔、格尔茨和法学家萨维尼、梅因、埃利希等人的相关作品迻译为中文以来，对我国习惯法研究的影响是明显的。这些年来，张晓辉、张冠梓有意识组织一些年轻学者研究、翻译西方法律人类学和习惯法研究的著作，后者还对国外知名的法人类学者进行访谈，已收获不少成果。但不足的是，上述译介及研究，皆集中于法人类学，专注于专门研究习惯和习惯法的学者及其作品，而对其他学者的相关论述关注尚不够，甚至缺乏自觉关注他们的意识。可事实上，对习惯和习惯法的论述，远非法人类学、法社会学或社会学法学的学者们之专利。作为人类秩序构造的一种原生的、普遍的、重要的资源，习惯不仅被法学界所普遍关注，也被经济学界、社会学界、人类学界、历史学界所特别关注。其中“非正式制度”、“小传统”、“地方性知识”以及“野史”等人们耳熟能详的概念，就是这些学科的学者对习惯以及与习惯相关的社会事实之学理概括。法学家之于习惯的关注，实在是天经地义，哪怕是那些坚持国家法至上，轻视甚至否定习惯对法律的作用，进而否定习惯之社会作用的法学家，如规范法学的鼻祖奥斯丁、当代代表拉兹等，也对习惯和习惯法有过精彩论述。所以，对国外学者有关习惯和习惯法研究的关注，不能仅注目于那些专门家的论述。对那些虽未以长篇大论论述过习惯和习惯法，但于其学术体系的建设而言有重要影响的有关习惯与习惯法的点滴论述，亦不应错过。这才是真正敞开习惯研究之视界、并全面审视习惯研究的应有态度和基本作为。否则，习惯研究的视界，依然是半开半闭的，而不是真正敞开的。基于此，去年底，在我的“法学学习与研究方法”这门课程结课后，我给中南大学法学院的博士生们布置了一份主题控制、内容自选的作业：每位学生分别就美、英、德、法、澳、加、日、韩、印及北欧、我国台湾学者关于法律与习惯或习惯法的论述做一综述。其中像英美、德法等相关文献资料较多的国家，还可以分段综述，也可以就某一法学流派、甚至某一法学家的相关论述做综述。今年年初，阅过学生们交来的作业，发现其中几篇写的较为认真，便吩咐作者们继续修改、充实、完善资料，并拟借《原生态民族文化学刊》推出这几篇文章。本期推出的，就是这些课业中的三篇论文，分别是余地的《日本法学家论习惯与法》、武暾的《20世纪美国法学家法律与习惯观念初探》和姚锋的《德国的习惯法及我国法学学者的评述》。这些选题，都是些可长可短的项目，作者们要在万字左右的篇幅内完成这样的作业，必须去粗取精，其难度可想而知。故这组稿件，只是为相关研究抛出了引玉之砖。本专栏期待能有更为扎实的相关论文。本文将刊于《原生态民族文化学刊》2017年第1期。

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