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6. 协商解除后，员工发现自己罹患职业病，可否撤销协商解除协议？可以。《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条规定“劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章。”第五十六条规定“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”这种情形可以认定为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第10条第二款规定的“重大误解”或者“显失公平”情形，当事人要求撤销的，法院应予支持。 7. 在劳动者即时辞职中，用人单位能否要求劳动者承担违反服务期的责任？不能。 8. 员工不告而别，公司应当如何处理？积极处理，不能不闻不问。 9. 在解雇程序中，工会程序的作用是什么？缺失工会程序的法律后果是什么？有争议。按照最高院劳动合同司法解释四的规定，员工起诉前，用人单位可以补足工会程序。企业没有工会的，是否需要通知工会？上海地区的裁审口径是不需要通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。” 10. 在经济性裁员中，如何理解“向劳动行政部门报告”？“报告”是备案行为，还是行政审批行为？现行法律法规并没有明确。 11. 关于经济补偿金的计算方法。员工离职前12个月的平均工资是否包含加班费？立法和裁审实践中一直存在争议。上海地区裁审机构在口径和判例中明确了应当剔除加班费。《上海市高级人民法院民事法律适用问答（2013年第1期）》规定：“第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。” 12. 若劳资双方在劳动合同中约定经济补偿的计算基数和年限，约定是否有效？有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”因此企业完全可以与员工约定经济补偿的计算基数和年限，只要不违反法律的强制性规定。 13. 用人单位可否直接支付双倍补偿金（赔偿金）后直接解雇员工？不可以。 六、争议管理 1. 根据《劳动争议调解仲裁法》第21条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。根据上述法律的规定，劳动合同履行地和单位所在地的定义应理解为：劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。所以劳动者与用工单位产生争议后，劳动者有证据证明实际工作地点，可就近选择劳动争议仲裁委，便利于劳动者维权同时又节省维权成本。 2. 劳动仲裁管辖具有法定性，劳动合同不能选择。若选择，则选择无效。 3. 追讨两年内和两年以前加班费的举证责任有何不同？为什么追讨加班费要区分两年内和两年之前？两年的界限影响到举证责任的承担。《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”言下之意，是否存在拖欠加班费的事实，在两年内的，举证责任在于单位；超过两年的，举证责任在于劳动者。因此，如果劳动者主张两年前的加班费，就应对两年前的考勤、工资支付等相关情况进行举证。劳动者离职之后才主张两年之前的加班费，情况又将如何？对此，司法实践中存在争议。理论上，劳动者只要能提供有力的证据，还是有机会得到支持的。 |
