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再次，作者说规划认定不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分，这个是什么意思我觉得比较费解。猜测其意思之不是说，如果规划认定是城管部门行政处罚行为的组成部分，则规划认定包含在处罚行为之中，只需要将处罚行为作为诉讼对象就足够了，不需要另外考虑对规划认定行为进行诉讼了。这自然是对的，但以作者主论规划认定可诉性的文章语境中，似乎不存在特别强调此意的需要。再揣摩其意思应当是说，以规划认定不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分来反论其属于行政确认行为，从而坐实其属于可诉行政行为。应当承认，以规划部门为完整的规划执法主体的条件下，在处理规划认定—规划许可—规划处罚三者关系时，规划认定行为属于可以补办规划许可或不予许可的前提，从而成为规划处罚的前提，在此情形下，规划认定属于规划部门主动依职权进行确认的行为，确实有确定和调整当事人权利义务关系的效果，似乎可以作为独立的行政确认行为。但是，在这种条件下，该疑似的行政确认在性质上其实是规划许可或者规划处罚的事实认定，是十足的行政许可或行政处罚的准备行为，自然就不存在可诉性的问题了。而在城管部门作为规划处罚执法主体的条件下，规划认定属于依城管部门的来函“申请”而进行的确认行为，难道会有城管部门拿到规划部门的认定以后，不拿这个规划认定来作处罚决定而直接将规划认定函交给当事人，让当事人直接去找规划部门论理，或者让当事人直接拿规划认定函去法院诉规划部门的吗？ 作者论证规划认定可诉的第四个方面的主要理由是，规划认定行为如果不能提起行政诉讼，必然导致规划认定权利的滥用，相对人的合法权益将得不到切实的保护。作者对此的解释是，法律、法规、规章及司法解释都没有对违法建设怎么样才算是能或者不能采取改正措施消除对规划实施的影响，以此确定采取限期改正罚款或者拆除没收并处罚款的制裁措施作出细致的规定，给城乡规划部门留有很大的裁量权，因此，必须对这种裁量权加以约束。我们也赞成对规划裁量权的约束，但是对规划裁量权的约束并不必然以行政诉讼为手段，更不是以对规划部门的行政诉讼为手段。我们不明白，既然是规划认定的裁量标准不够细致和统一，规划认定或裁量的专业性、技术性又较强而形成界定难的问题，城管部门作为执法主体尚且不能界定，尚且要依赖规划部门来界定，那么，起诉到法院之后法院又有什么更好的办法来解决裁量的问题呢？法院需要解决和能够解决的问题不是裁量本身，而仅仅是在公开的诉讼程序中判断规划裁量的过程是否有必要的合理程序（正当程序），是否存在不相关考虑等，以此推断规划认定的合法合理性。 在常态下，管理部门的裁量都会有一定的标准和程序，违法建设也是摆在大街上收不进口袋藏不起来的，不仅个案的裁量结果要较长时间地暴露在群众雪亮的眼睛下，而且所有的裁量结果都需要持续不断地接受城管部门这个固定的消费者用户的“检验”。规划认定但有异常，城管部门断不会据以作出处罚决定的——除非事先有所串通。所以，规划裁量在公平公正性方面是有保障的。如果说要防备的话，倒是得防两家相互串通去坑当事人。即使如此，以城管部门的规划处罚作为诉讼的对象辅以将规划认定作为证据审查就也足矣。当然，如果两家相互串通再勾结当事人牟利，那就不是法院行政诉讼的事情，而是纪检监察要管的事情了。 作者论证规划认定可诉的第五个方面的主要理由是，根据行政诉讼法及其司法解释的规定，规划认定符合具体行政行为的行为标准和人身权、财产权的权利标准，且不在列举受案范围的排除事项之列。我们认为，以此来论断规划认定的可诉性有点武断和形而上学，脱离实际。根据我们前面的论述，可以归结为以下几点：首先是脱离了综合执法制度设计的实际要求。按照综合执法的制度设计，被集中到综合执法机关行使的规划处罚权，规划部门不得再行使。作者文中的规划认定包括了违法事实认定和相当意义上的处置方案，而事实认定和制裁措施是行政处罚的核心内容。这时候的规划部门就有点类似帮手去采购买菜的，真正做大餐吃大餐的不是你，是城管部门。你再辛苦再重要也是“下人”，是不能上正席的。正席是城管部门的。其次是脱离了行政机关职能配置的实际。如果规划处罚的事实和制裁都由规划部门“决定”了，综合执法的城管部门只剩下草拟和打印及送达处罚决定书的事情，编制人事部门是不可能允许这样来配置规划与城管的职能职权的。第三是脱离了执法工作的实际。规划部门被综合执法“剥夺”了执法权后不可能会主动去做规划认定，规划认定既然是应城管部门要求而作，作出后自然也是直接函送给城管部门。城管部门怎么可能不做出处罚决定而将规划认定拿给当事人去状告规划部门呢？第四是脱离了行政诉讼的科学性。如果城管部门拿到规划认定后做出处罚决定，当事人不服起诉到法院，再怎么要告规划部门，那规划部门顶多也只能是共同被告或者是第三人，或者将规划认定作为证据审查也就可以了，怎么能够将执法主体撇到一边去，而特意强调将帮助执法主体工作的部门作为独立的被告来诉讼呢？总而言之，在城管综合执法的条件下，不存在将规划认定作为独立的合格的行政行为的前提，此时讨论符不符合具体行政行为的行为标准和人身权、财产权的权利标准，讨论在不在列举受案范围的排除事项之列的问题，是不可能得出科学正确结论的。 |
