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遭受就业歧视的群体一般占有较少的资源禀赋与资产，统计性歧视现象广泛存在，但我国法律明文禁止的歧视类型范围过窄，与就业市场中歧视的普遍性、多样性明显不符，亟需予以扩展，并设置兜底条款。只有将禁止的歧视类型相对固定化，法官在受理与审判案件时才更具有“有法可依”的底气。对此，韩国《国家人权委员会法》列举的18种禁止的歧视因素值得参考：即性别、宗教、残疾、年龄、社会地位、出生地、来源国家、民族、面貌特征、婚姻状况、种族、肤色、政治见解、家庭构成、怀孕或生育、犯罪记录、性取向、教育背景或医疗记录。[18]依据我国国情，一方面需要明确禁止基于户籍、性别、残疾、健康状况、体貌特征、年龄等因素的歧视，用人单位在招聘广告与招录过程中，不得基于以上特征设定差异条件或者提高录用的标准。另一方面，国家层面有必要细化主要职业类型所对应的资格条件（由人社部与总工会牵头），明确主要行业、岗位正常运营所需要的职业资格，防止用人单位在实践中进行肆意解释，扩张歧视行为的存在空间。 （二）明确原被告的举证责任 举证责任是歧视案件中的重要问题，以欧盟处理性别歧视案件为例，由于受害人通常难以获得雇主的歧视证据，因此欧盟通过第97/80号“性别歧视案件举证责任分配”指令，规定性别歧视案件中的举证责任倒置规则，原告只需证明存在着可推定为性别歧视的事实，被告则需要证明其区别对待具有正当理由，并未违反平等待遇原则。这一指令不仅适用于性别歧视情形，之后也适用于立法涉及的其他领域的歧视。有学者认为，在认定歧视时，不必要求雇主具有主观故意，而应以行为结果和因果关系作为证明歧视的要件，只要雇员因为法律禁止的事由受到相比其他群体更不利的待遇，雇主就应该承担责任，只有在设计法律责任时才考虑行为者的主观心态，当雇主具有故意时加重其责任。[19] 针对我国，建议由法律或司法解释明确，原告应证明自己属于劳动法、就业促进法等法律所保护的群体，用人单位正在招聘并且自己符合条件，但是单位拒绝录用、或继续进行招聘活动、或者录用了与自己不属于同一类别的申请者。原告承担证明歧视行为在相当大的程度上存在（包括提供直接证据与间接证据）的责任，而不承担说服责任，但原告可以证明单位曾多次作出歧视性的偏见言论、单位提供的非歧视性理由仅为托辞，目的是掩盖真实的歧视故意。被告则需要证明其“区别行为”的合法性与合理性，其没有歧视意图，并且设定的限制条件确为岗位所必需。 （三）完善救济机制与加大惩罚力度 就业歧视案件兼有民事侵权责任与缔约过失责任的属性，用人单位首先应当赔偿劳动者在重新就业前的工资损失，其次就原告支出的交通费、住宿费等合理开支进行赔偿。如果损失难以计算的，考虑根据案件的性质判决被告向原告支付相当于原告数月直至一至两年工资的损害赔偿。[20]由于就业歧视行为往往给原告造成极大的痛苦与困扰，对其给予精神抚慰十分必要，还应当适用精神损害赔偿与书面赔礼道歉[21] 的救济形式。其次，在惩罚性赔偿的设计方面，即便国内的现状是“补偿性赔偿”都远非完善，依然应予研究，美国《1991年民权法案》规定，如果起诉人能够证明被告人实施的歧视性做法带有恶意或对于受害人受到联邦保护的权利极端漠视的，起诉人可以获得惩罚性损害赔偿金，其中，雇员在101人以下的单位每位受害者获得惩罚性赔偿的上限为5万美元，雇员在500人以上的单位每位受害者获得赔偿的上限是30万美元。[22]祖布雷克女士曾是华尔街瑞士银行的一名雇员,因被男上司认为“又老又丑不能胜任工作”而遭解雇，她当即提起“性别歧视”诉讼，最终法院判决瑞士银行给付她总额达2900万美元的赔偿金，以警示其他行业的歧视行为。[23] 针对我国日益严重的就业歧视，如果对明显恶意的用人单位不科以较重的赔偿责任，就达不到以儆效尤的效果，具体而言，故意实施歧视行为、后续措施不积极或造成严重后果的单位，除赔偿给原告造成的损失之外，还应当承担超出其所造成损失的赔偿责任，建议设计为原告损失额的1.5－2倍。另一方面，可以考虑引入刑事惩罚机制，对故意歧视的行为人、阻碍歧视案件调查的行为人处以刑罚，并引入“禁止报复行为”、“先行给付”等救济措施。此外，如果被告只须针对受害者个人承担赔偿责任的，其歧视行为可能继续进行，社会偏见与歧视的意识得不到大规模的改观，对此可以由法院向单位作出一项单独的判决，责令其调整与就业招聘相关的歧视性规定，或向其发出司法建议书，建议对特定问题进行研究。在中国首例基因歧视案[24] 中，佛山中院在驳回公考考生诉讼请求的同时向佛山市人社局发出司法建议，建议人社局“对没有明显临床症状的地中海贫血患者，能否进入公务员序列等问题进行调研”。次年，该地公务员招录未再次出现基因歧视现象，在一定程度上折射了司法建议的积极功效。 （四）设置专门的反歧视执法机构 我国亦可借鉴发达国家相对成熟的经验，设置专门的平等就业促进机构（如美国的平等雇佣机会委员会），作为反歧视的行政执法机构，针对就业促进法、反就业歧视法等法律法规制定实施细则，颁布主要行业关于歧视的认定指南，普遍提升社会成员关于就业歧视的理性认识。与此同时，接受歧视受害者的投诉，对涉嫌违法的企业进行调查，必要时予以处罚，责令其制定整改计划表，并重点锁定有歧视历史的单位，要求其逐年提交关于反歧视政策的落实方案，等等。平等就业促进机构对案件的调查处理，将在很大程度上减轻法院的压力，由于其专业性与权威性，既可以代表歧视受害者提起诉讼，增加胜诉的概率与影响力，也可以向法院提交法律意见书以塑造司法观点，促使法官作出公正的判决。[25]可以预期，专门机构的存在将极大地纾解歧视受害者投诉无门之苦，并促进反歧视领域执法与司法的有效衔接。 最后，鉴于我国在相当长的时期内仍需以经济建设为中心，而对企业而言，经济效益与社会正义的目标从短期来看的确冲突重重，导致其履行社会责任的动力不足，如果政府没有采取有效的激励措施，未能以减轻税负等方式鼓励良知企业履行社会责任的，就会形成不公平竞争格局下的“优者淘汰”。因此，笔者认为必须建立起明确的奖励机制，对在公平就业方面付出努力的企业，在财政税收与授信等方面给予适当的倾斜与照顾，以期实现反就业歧视领域的良性循环。 [1]参见杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1848号民事判决书。 |
