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招聘中的限制条件，本质上是单位作出的区别行为（文中出现的“区别行为”，基本同义于“限制条件”）。平等就业并非完全排斥区别，因为平等的要义在于“对相同者予以相同处理，不同者予以区别对待”，应当反对的仅仅是不公正的区别。这既涉及明显不公正的区别对待，也包括某些表面中立而实际上导致歧视效果的“隐型”区别。对此，法官判别歧视存在与否大致有如下几个参考因素： 1.考察区别行为是否合法 法官有权对用人单位的招聘条件进行审查，考察其目的、手段是否明显落入法律的禁止性条款，如果落入则当然违法。如果在法无明文规定、不能断定合法性时，则考量是否必要，一项合法的限制条件应当具备关于必要性的“明显优势”，即，限制条件是必须做出的、不能通过轻易的技术改进或其他调整而更改。在这一过程中，法院有权对单位进行调查，相关的调查数据和专家的分析可能会被应用。[13]在反歧视的重点从形式平等转向实质平等、努力甄别制度性歧视的背景下，统计数据助力于歧视认定的功能越来越明显（尤其是辨别间接歧视），通过数据来判定单位的行为是否导致了歧视的结果、造成“不成比例的负面影响”，对此美国法院往往采取80%的原则，以性别歧视案件为例，如果单位的招聘条件导致女性雇员通过考试的比例低于男性雇员通过考试比率的80%，则区别行为的违法性成立，[14]我国可以进行借鉴。 2. 考量区别行为是否合理 也即“比例原则”。单位为选拔人才所划定的“区别”，应当适于达成单位所意欲的合法目的，可能造成侵害的，应当选择侵害程度最低的手段，不存在负担更轻的区分可能，“区别”所导致的不利益，不应超过其欲追求的目标所带来的利益。这涉及到利益衡量的过程，究竟何种利益具有更高的价值？一般而言，自由人格与尊严是法秩序中的最高价值，并且在基本权利（如劳动就业权、教育权）与社会接触的领域中，如果基本权利的行使本身具有重要的公益性（关涉社会和谐稳定），也会使其重要程度增加，就业权即属于此类具有重要公益性的权利。因此单位在拟定限制条件时，必须遵行比例原则，并事先予以充分说明。 以学历歧视为例，在就业竞争白热化的当下，本科生能够胜任的岗位可能也标榜着硕士、博士生的“起步价”，虽然学历属于后天获取的禀赋，但如果学历要求明显超出岗位所需，也属于不合理的限制应予以否决。单位应当探索更具效率的选人标准，如要求在申请环节即提交富有创意的申请书，优秀者才能进入下一环节，这本身就是发现人才的过程，也避免了唯学历论人的窠臼。 3．考察是否存在抗辩事由 用人单位在诉讼中有权提出抗辩，但必须出示客观上合理的理由。主要包括：（1）职业内在的客观需要。如法律特别规定或正常运营所提出的合理标准；基于国家安全对劳动者提出的要求；对身体素质有特殊要求，如军人、警察、航天员等职业；对身体接触可能产生的危险进行控制，如外科医生、血液处理员等职位。（2）过当的负担。有一些应聘人员因为自身的特殊性（如残疾），胜任工作需以单位提供必要的辅助措施或便利条件为前提。但法律并不要求单位对应聘人员请求的每一项便利措施都予以满足，而允许单位将提供便利措施的成本、难易程度纳入考量，衡量是否会造成财政或行政上的过当负担。如果因为造成过当的负担而不予提供的，不构成违法。（3）应聘者对第三人的健康或安全构成直接的威胁。如，传染病患者在工作场所会对其他受雇人员或顾客的健康产生明显的风险，并且风险无法通过合理措施而减轻或消除。在评估这种风险时必须按照个案判断，依据医疗记录评估其携带的病毒可能对其本身或第三人产生的结果与严重性。（4）在“混合动机”的案型中，如果应聘人员认为单位在做出决定的过程中，针对某个群体的固有偏见发挥了作用，则单位有必要证明即便没有这个原因，他也会做出同样的决定，因为有其他的合理因素存在。 4. 考量“正当理由”是否正当 在就业歧视案件的审理中,“限制条件与岗位具有内在关联”、“限制条件具有‘正当理由’”是雇主经常提出、法官必须审核的关键要素。“正当理由”主要应当由法律规定，按照欧盟法，这类例外是指“真正的与决定性的职业要求”、对弱势群体的特殊保护，以及国家为实现实质平等而采取的“肯定性歧视”(如规定企业雇佣残疾人的比例)。而宽泛模糊的社会经济政策，不足以构成“正当理由”，尤其是基于先赋差异而进行区别对待的，原则上都构成歧视。在健康歧视案件中，医学知识的缺乏导致多数人对艾滋病、乙肝病毒携带者具有恐惧心态，单位负责人也本能地排斥病毒携带者的入职，但从医学常识上讲，这类病毒携带者仍可以正常生活工作，不会对周围人群构成直接危害。因此，判断“区别行为”是否具备“正当理由”的根据，应当是专业人员的鉴定，而非社会成员的主观认识，否则无疑是对无知与偏见的纵容。当然也有例外，在诸如医院限制男性获得助产士职位的情形中，由于涉及个人隐私和两性敏感性等问题，法官则不得不考虑一般社会成员的主观心态，不能以纯粹科技上的观点来否定产妇本能的心理需求。[15] 五、引导法律完善：基于司法审查视角的立法建议 依照经济分析的视角，劳动力市场并不具有完全的竞争性，不能确保实现固有平等，劳动力的价值往往附随于他人的偏好，也因此产生了法律强制调整的必要。但我国在反就业歧视方面的立法进程缓慢，中国政法大学宪政研究所起草的反就业歧视法专家建议稿六年前即出台，但国家层面至今仍未能正式立法，这与社会文明发展的进程不相符合[16]，亟待扭转[17] 。 （一）扩展禁止的歧视类型 |
