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在“宁某与安乡县农村信用联社一般人格权纠纷”[9]一案中，就宁某所报考的信用社业务员岗位而言，胜任岗位不以特定的身体高度为必要前提，而以专业知识、心理素质、礼仪技巧等素养为必需，宁某在笔面试阶段均能取得第一名的好成绩，说明她符合岗位的素质要求，与其他竞争者相比属于职位的最佳人选。而身高对于信用社业务员而言不是完成工作不可或缺的职业资格、不是信用社正常运营的必要条件，关于身高的限制也不可能出于维护第三人利益的考虑。进一步说，顾客或某一行业的从业人员对于身高的偏好，不足以构成设置限制条件的正当理由，在平等就业与个人偏好的冲突中，前者的价值无疑更高。 三、冲突与权衡：单位的用人自主权与公民的基本权利 市场经济下的用人单位具有合理范围内的用人自主权，其有权根据自身需求设计具体岗位、提出特殊要求，选择最合适的劳动者，不断提高人力资源的素质与竞争力。但用人单位发布招聘广告、组织招聘活动不是简单的民事缔约行为，否则也就不需要劳动法、劳动合同法、就业促进法等专门法律的规制，这其中涉及到履行社会责任的必要性与强度的考量。由于用人单位拟定的限制条件将产生较强的外部性，从公平正义的目标出发。有必要对限制条件的合理性与必要性予以充分的说明，将“内在关联”外部化。虽然实践中囿于成本与精力的制约，该程序履行得并不理想，何况很多限制条件本身就出于不适当的考虑，用人单位不会有公开的动力。 有观点认为，用人单位对考生具备何种条件才符合招聘目的最具发言权，只要限制条件不违背法律的强制性或禁止性规定，就无可厚非。譬如，社会上普遍认为身材高挑、容貌较好的应聘者更加吸引顾客，能给单位带来更多的经济效益，设置身高限制正是出于对“主流观念”的遵从。但笔者认为这种观点值得商榷，法官需要在审判过程中“拨乱反正”：其一，我们不能高估现行法律关于劳动者权益保护规定的完备性与可操作性，以现阶段的国情，反就业歧视方面的法律供给严重不足，即便法律在不断完善，亦难以针对单位的招聘条件事无巨细地规范，即使作出规范也容易陷入“滞后”的困局。其二，我们不能低估企事业单位在招聘环节承担社会责任的重要性，用人单位的偏好不同于公民个人的偏好，其作为社会组织，不应放任刻板印象的消极影响，而应当接受就业法律的调整，避免侵犯公民的劳动就业权。在此过程中必须注意的是，国家机关与国有企事业单位尤其要发挥示范效应[10]，为其他社会组织提供正面的典型，以保障应聘者的平等就业。其三，反歧视法律法规的不完备，不能成为歧视横行的借口或法院拒绝裁判的理由，社会主流价值观、普通人的观念在公益色彩较浓的反歧视领域不具有当然的合理性，辨明招聘简章中形形色色的“限制条款”是否侵权，更要探求法理原则与法条的实质含义，甚至衡量私法行为的公法价值。 四、着眼司法救济：就业歧视案件中法官审查的基本路径 我国宪法第三十三条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第四十二条第一款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。公民在就业和职业方面的平等权利属于宪法层面的基本权利，也是公民享有人格尊严与融入社会的重要前提。为贯彻宪法精神，就业促进法第三条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，第六十二条规定“违反本法规定实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。当前，就业领域的歧视现象相当严重，各种显形与隐形的“天花板”成为劳动力自由流动与人尽其才的巨大阻力，身高歧视、性别歧视、户籍歧视、健康歧视等在国内不规范的人力市场中层出不穷。然而由于法律法规可操作性不强、受害者维权意识淡漠，此类反歧视诉讼尚呈“休眠”状态，相关案例很少。即便受害者诉诸法院，亦存在立案困难、审理依据欠缺的困局，并多以调解方式结案。但是，现状不必然代表着未来，笔者以为，各级法院尤其是基层法院需要做到： （一）明确案由：确保案件得以受理 就业歧视行为侵犯了公民平等就业的权利。著名的蒋韬案和张先著案，都以宪法上的平等权受侵害为由提起诉讼，在行政诉讼的路径下展开宪法问题的讨论，如张先著案件，涉及《安徽省国家公务员录用体检标准》将乙肝病毒携带者作为录用禁止条款是否与宪法抵触的问题。[11]但是，行政诉讼的受案范围相对狭窄，无法从根本上保障平等就业权的实现，大部分的纠纷、更常规的救济通道仍应当是民事诉讼。不过，按照现行法律，劳动争议案件不包括就业歧视纠纷，目前一些法院的做法是将其确定为“一般人格权纠纷”。 需要指出的是，民事案件案由的确定有利于法院在审判中准确界定争点与适用法律，但并不是法院立案的唯一依据，法院对民事案件是否立案，应以民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件为准。对《民事案件案由规定》未列明的纠纷，可以直接适用相应的第二级案由或第一级案由。同时，各级法院对实践中出现的可以作为新的第三级民事案由或第四级民事案由的纠纷类型，可以报告最高法院，由最高法院通过司法解释统一就业歧视案件的进入路径，单列“平等就业权纠纷”或者归入 “一般人格权纠纷”，法院不得再以“无案由”作为拒绝立案的借口。 （二）审判理念：直面规范缺失的困局 劳动法第十二条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”但这也就把年龄型、户籍型、学历型、身高型等歧视类型排除在法条之外，为各种就业歧视大开方便之门，实际上，国内盛行的歧视类型恰好不在该条列举的种类中。立法对于哪些条件属于“歧视性限制条件”也并无界定，更缺乏审理就业歧视案件实体与程序方面的标准。但是，正因为规范的缺失，法官才有足够的理由开展能动司法，推动社会观念与规则的进步。 国内职场的一些限制条件存在多年，在“不同行业有且应当有自己的职业要求”的思维定势下，对应聘者不公平的限制不仅获得用人单位的支持，也取得相当部分公职人员的同情。然而，以身高限制为例，身高除对极少数职位（如武警、篮球运动员、模特）而言构成必要条件外，绝大部分的职位都无须作此要求，在强调智力资源高于一切的现代社会，没有理由淘汰一位优秀却恰好矮小的应聘者。歧视身高的社会收益不会比宽容身高的社会收益更高，对外在形象的偏好并不会使用人单位更富竞争力，反而可能错失最佳的人选。用人单位对员工的甄选主要应当指向后天的禀赋，即通过自身努力所能控制的资源，如学历、社会经验、人脉资源等等，而对于先天禀赋的差异则应予以宽容。在歧视案件的审理中，法官尤其有必要谨慎解释法律、能动适用法律，以裁判为指针，引导当事人与公众更理性地评估一些我们曾以为不可或缺、不可撼动的事物。[12] （三）参考步骤：判别歧视存在与否的基本方法 |
