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被告人夏富恩身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取转卖房屋的方法，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，贪污数额应为海鲜城商品房转卖时的356万元扣除其装修费用120.9万元，即235.1万元；被告人夏富恩又利用职务便利，非法收受他人财物75.495万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，公诉机关指控上述罪名成立。被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人夏富恩在案发后，自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，且积极退缴违法所得，依法对其受贿罪减轻处罚，对贪污罪从轻处罚；鉴于被告人在案发前，已将贪污房款140万元归还单位，可作为量刑情节予以考虑；被告人在看守所羁押期间，积极对同监室突发疾病人员施救，且多次为陕县干部职工作警示教育报告，其行为虽未构成立功，但可酌情从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出的收受董兰为被告人买房支付房款首付、装修、按揭房贷等款项中首付款10万元为被告人自行支付，不应认定为受贿数额的辩解及辩护意见，经查，该10万元仅有董兰证言证明，无其他证据相印证，对该10万元受贿数额本院不予认定，被告人及其辩护人该辩解、辩护意见，本院予以采纳。对被告人提出在董兰为其偿还房贷期间，曾还过董兰20万元的辩解，因无证据证明，该辩解本院不予采纳。对被告人及其辩护人认为被告人收受乔新砖5万元系存在感情方面因素，不构成受贿的辩解、辩护意见，经查，被告人夏富恩明知他人有请托事项，仍利用职权收受他人财物，其行为已构成受贿。该辩解、辩护意见本院不予采纳。对被告人及其辩护人认为被告人不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，被告人夏富恩明知日照海鲜城商业房产系其公司财产，而利用职务便利私自将该房产转卖并过户给秦新会，在秦新会丈夫纪凤俊按照被告人意思将该房产又转卖并获款后，被告人指使纪凤俊将所得款项用于为自己购置别墅、门面房等财产，被告人主观上具有非法占有以上财产的故意和目的，客观上利用其主管公司财产的职权形成的便利条件，实施了私自转卖、过户并支配转卖房产款项用途的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，被告人的行为构成贪污罪。被告人及其辩护人该辩解、辩护意见不予采纳。对被告人及其辩护人提出被告人有自首情节，积极退赃，对同监室病人施救，且多次为陕县干部职工作警示教育，应从轻处罚的辩解、辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，陕县人民法院（2013）陕刑初字第190号一审判决： 被告人夏富恩犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。涉案赃款170.595万元予以没收，上缴国库。 上诉人夏富恩及其辩护人对原判认定的受贿犯罪事实、证据均无异议，对贪污犯罪及量刑有异议。其上诉意见和辩护理由，一是认为原判决认定的贪污犯罪定性不当，涉案房产在单位账目上没有灭失，没有非法占有公共财产的主观故意，应定挪用公款罪；二是原判虽定其具有自首等情节，但量刑过重。 本院原二审查明的事实和认定的证据与一审相同。 关于上诉人夏富恩称原判决认定的贪污犯罪定性不当，涉案房产在单位账目上没有灭失，其没有非法占有公共财产的主观故意，应定挪用公款罪的上诉意见，本院原二审认为，贪污罪和挪用公款罪的区别为：挪用公款罪，主观上是为了挪用，改变公款的既定用途，但仍准备归还，并不改变公款的所有权。贪污罪则侵犯了国有财产的全部权能，主观上就是为了取得国有财产的所有权，永远占有，不准备归还。本案中，上诉人夏富恩作为国家工作人员，明知日照海鲜城商业房产系河南省粮油工业总公司财产，而利用职务便利私自将该房产转卖并过户给秦新会，秦新会丈夫纪凤俊按照夏富恩的安排将该房产转卖获款后，并未将款项归还给河南省粮油工业总公司，而是指使纪凤俊将所得款项用于为夏富恩购置别墅个人居住、购买门面房并出租获利。夏富恩在得知办案机关调查，害怕事情败露受到追究，才以原价归还给单位。综上，夏富恩的主观上非法占有公共财产的故意明显，客观上具有利用其职务便利，私自转卖房产、占有并处分该房产款项等具体贪污行为，侵害了公务人员的职务廉洁性，符合贪污罪的构成要件，夏富恩的行为构成贪污罪。 关于夏富恩及其辩护人认为其具有自首等情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院原二审认为，原判已经认定夏富恩具有自首情节，且积极退缴违法所得，已对其所犯的受贿罪减轻处罚，所犯的贪污罪从轻处罚；原判亦采纳了其与他人共同施救同监室病人，多次对陕县干部职工作警示教育等辩护意见，并对其酌予从轻处罚；原判在综合夏富恩的犯罪性质、涉案数额及自首等情节，在法定的幅度之内判处刑罚，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。 综上，本院原二审认为，原判认定上诉人夏富恩犯贪污、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 原二审裁定生效后，三门峡市人民检察院向本院提出检察建议，认为原判决确有错误，理由为：一、将涉案房屋的装修费用从贪污犯罪数额中予以扣除缺乏法律依据；二、未予追缴的贪污孳息44.45万元应依法予以追缴。 原审被告人夏富恩的再审意见及其辩护人的辩护理由为：一、对原审认定受贿罪的事实及定罪量刑没有意见。二、夏富恩没有将本单位账面记载日照房产的原值部分非法占有的故意，原审认定夏富恩对房屋增值部分有贪污主观故意证据不足，确定房屋增值数额及确定增值部分属于公共财物证据不足，检察建议认为房屋租金系贪污犯罪的违法所得证据不足，案卷中夏富恩收取租金转账的三笔总计23.45万元，其余依据的是纪凤俊和成志团的证言认定，证据不能达到确实充分的程度。2004年秦新会将购房款支付给夏福恩时，因该款是河南省粮油工业总公司的房款，所以，尽管尚未进入公司账户，也应当认定为公款，被告人将该款用于给自己买别墅，承诺另筹钱还公司款，应当定性为挪用公款，而不应定性为贪污。该款已经于2004年12月已还给公司，还款并非因检察院查案才还，被告人还款做了一些想掩盖事实的行为，但掩盖的是挪用事实而不是贪污事实，所以，被告人的行为构成了挪用公款罪，而不是贪污罪。 本院再审中对全案进行了审理，经审理查明，夏富恩与纪凤俊、成志团合伙购买日照大学城一门面房，出租后2007年至2012年期间夏富恩的获利为23.45万元。 认定该事实的证据为： （1）夏富恩收到大学城房租的银行凭证5卷80-82页 证明：纪凤俊、成志团于2010年8月3日、2011年8月12日、2012年7月6日分别汇给夏富恩大学城房租7万元、7万元、9.45万元。 （2）证人纪某某证言 证明：大学城门面房从2007年下半年开始向外出租，每年房租收入的70%我都汇给夏富恩，2007年至2011年，每年7万元，2012年9.45万元，共计44.45万元。 （3）证人成某某证言 |
