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（1）瑞祥公司的一分公司是由杜小万、董坡军、刘西保等人为借用瑞祥公司的资质而成立的，杜小万作为法人，代表他们签字，因此董坡军同杜小万等人一起因借用资质而承包了瑞祥公司的一分公司，而不是从瑞祥公司的一分公司承包了工程。双方签订了挂靠协议以及补充协议，双方权利义务关系明确，承包人每年向瑞祥公司缴纳承包管理费三万元，一分公司在营运的过程中，施行财务独立核算，独立承担债权、债务及一切民事与刑事责任瑞祥公司不参与一分公司的营运，管理，一分公司营运过程中产生的一切经济、民事责任和纠纷及各个承包人之间纠纷，由一分公司自行解决。 （2）董坡军与杜小万等人，在承接了天元公司的工程后有自己的工地负责人，会计，专门负责工程施工，与天元公司进行结算，因此瑞祥公司因承建工程产生的工程款，应依法向天元公司以及专门负责结算的工程负责人主张，而不能向瑞祥公司主张。 2、刘玉良在干一期工程的时候是董坡军的工人，但是在做二期工程的时候，刘玉良就不再是董坡军的工人，而是不经董坡军直接参与工程施工，董坡军本就没有参与二期工程施工，因此董坡军提供二期工程的结算书也是虚假的。 二、一审判决依据的证据是虚假的。 1、判决书第4页下端：“董坡军对杜小万以上所述的26栋楼的分包情况及天元公司支付工程款的方式和张红鸽、王机敏分配工程款的方式予以认可"即：天元公司26栋楼杜小万承建6栋，董坡军承建4栋，张红鸽是工地会计，王机敏是工地负责人，他们是由夏永贯雇佣，天元公司把工程款给张红鸽和王机敏，由他们进行分配。由此，杜小万根本就不是工地负责人，更不负责结算，他只是承建了一部分工程的包上头，并不参与董坡军工程的施工，施工总现场由王机敏负责，那么董坡军的工程结算书不应该由杜小万来签字认可，而应该由工地负责人王机敏签字认可工程量，然后由张红鸽负责付款。天元公司一期工程结算书均是由工地负责人王机敏手写的。因此董坡军提供的仅有由杜小万签字认可的工程结算书，只能证明董坡军与杜小万之间可能存在其他合同关系，并不能证明董坡军与瑞祥公司的一分公司之间存在建筑工程合同关系。董坡军索要工程款，主张权利也应该向杜小万主张而不应该瑞祥公司的一分公司索要工程款。并且董坡军与瑞祥公司的一分公司之间也没有签订有效的建设工程施工合同。杜小万也一再强调由其签字的工程结算书是为了向天元公司多要工程款而私自编造的，是虚假的。 2、判决书第6页：“己查明董坡军所提交的证据，在（2009） 管民初字第831号案件中没有显示"。工程结束后与天元公司的结算，应以各个施工队总的工程量与费用总和向天元公司结算，但是在向天元公司进行结算时董坡军提交的结算书并未作为结算的依据。由此也可以证明董坡军提供的结算书是虚假的，是不能作为结算依据的。 3、董坡军提供的结算书工程量也与实际施工量不符。 三、判决书以向天元公司要回来的110万工程款为基数进行计算式不合理的，公共管理费用，分包费用，税金、诉讼花费等均应从llO万里扣除。 四、请求变更董坡军一审的代理人杜小万为第三人。一审董坡军起诉后，瑞祥公司联系到杜小万了解情况，杜小万说，这件事情是他们包工头内部的事情，与瑞祥公司没有任何关系，这件事情就由他来处理，因此瑞祥公司在不了解情况的前提下给杜小万签发了委托手续，因杜小万与瑞祥公司签订有承包协议，其承包一分公司后，营运过程中产生的一切经济、民事责任和纠纷由杜小万、高保林承担。因此要求追加杜小万为第三人。 综上，一审法院审理案件，认定事实、适用法律错误，依据虚假证据做出判决，有失公正，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回董坡军的起诉。 董坡军答辩称：1、主体是正确的，董坡军作为具体施工人，是有权申请款项支付的。2、一审中法院认定支付1100000元，庭审中已经支付10万元，被上诉人共收到120万元工程款。 本院经审理查明与原审法院审理查明一致。 本院认为：瑞祥公司上诉称董坡军提交的工程结算书是私自编造的，是虚假的，公共管理费，分包费，税金，诉讼花费等均应从110万元里扣除，但均没有相应证据证明，本院不予支持。营业执照上显示郑州市邙山第三建筑公司第一分公司的负责人为杜小万，经营期限为2007年7月02日至2009年12月31日。已生效的（2009）管民初字第831号民事判决书也显示郑州市邙山第三建筑公司第一分公司的代表人为杜小万，职务总经理。瑞祥公司系由邙山三建（集体性质）在2012年2月改制而来。杜小万作为一分公司的负责人，在经营范围内的对外签字应属职务行为。 董坡军上诉称2008年1月31日出具的工程款全清的收据上“工程款全清”是添加上去的法院不应采信，但原审证据中显示董坡军的代理人向一审法院出具了“不再鉴定的说明”，该说明称“因为部分证据是当庭提交的，开庭后和董坡军核对，表示不再鉴定”，故本院对该理由不予支持。董坡军称一审20万元的按比例分担不公平，但（2009）管民初字第831号民事判决书中认定的工程质量存在问题的楼栋包含A7、8、10号楼，也即董坡军承建的4栋楼里有3栋楼存在工程质量问题，同时831号案件中涉及的26栋楼的承包人包括董坡军在内共计6人，因此一审法院酌定其按照六分之一的比例让其分担并无不当。本案为合同纠纷，董坡军作为整体工程中的分包人之一，其款项的取得以天元公司的款项到位基础，故一审法院判决自2010年6月9日起算利息并无不当。 综上，瑞祥公司、董坡军的上诉理由均不能成立，上诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各自负担，11666元由董坡军负担，3040元由河南瑞祥建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱 梅 审 判 员 秦 宇 代理审判员 邱 帅 二〇一五年九月十四日 书 记 员 张淑娟（代） |
