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上诉人亚太公司上诉称：一、本案漏列当事人。鑫苑公司的诉求是让亚太公司承担房屋质保期内的维修责任。而张生，黄建伟（本案12、14、16号楼承包人）；黄天喜（本案18号楼承包人）；王爱军（本案15号楼承包人）；李书志（本案17号楼承包人）；郭天才（本案19号楼承包人），均是该工程各楼号的实际施工人，均对房屋质保期内的维修负有合同义务和法定义务。为此，亚太公司依法追加这些人为本案被告参加诉讼，且如需维修并承担维修责任。原审以合同相对性为由不予支持是错误的。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》早就突破了合同的相对性。既然这些实际施工人可以向鑫苑公司主张工程款，鑫苑公司应当向实际施工人要求承担维修责任。二、原审认为亚太公司没有收到鑫苑公司的维修通知也应承担维修责任是错误的。1、从双方约定来看。双方履行的首先是备案合同。司法解释（《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的合同内容不一致的，应当以备案合同为依据。双方质量保修书第三条1明确约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。”即鑫苑公司必须首先履行通知义务，否则责任不在亚太公司。2、从法律规定来看。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知，施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修”。这里所说的是“建设单位或房屋建筑所有人”，即鑫苑公司而并非什么监理单位。3、从司法实践来看。在双方另一案件，即亚太公司诉鑫苑公司质保金案［（2011）二七民二初字第1391号、（2012）郑民三终字第1090号］，生效判决就依据双方备案合同作为判决的依据，即必须由鑫苑公司首先履行通知上诉人的义务，否则不予维修的责任不在亚太公司。同时否定了所谓的《补充协议》中的由物业公司通知维修的约定。4、所谓拒签缺乏依据。原审认定维修通知亚太公司大部分拒签，缺乏依据。实际上大部分“通知”鑫苑公司就没有送到。其中具体分几种情况：（1）没有送到。（2）无人签收。（3）签收人并非我单位职工。5、亚太公司未送到维修通知的责任应由鑫苑公司承担。原审以亚太公司变更注册地址鑫苑公司无法获悉为由，认定未收到维修通知的责任应由亚太公司承担是错误的。这里首先，原审承认维修通知亚太公司没有收到，而非拒签。其次，从2009年8月11日黄建伟、张生起诉亚太公司、鑫苑公司起至今，双方就一直处在诉讼状态中。多起官司连续不断，双方代理人经常相聚于法院。亚太公司的地址怕是想瞒也瞒不住。因为即使鑫苑公司不在意，法院也会查明。三、分项认定事实的错误。（一）通过双方核对，1-25均无快递邮寄单原件，且也无通知收到的证据，不能证明鑫苑公司将维修事项通知了亚太公司。并且其中20、23、25己过质保期。楼顶管道、外墙渗水、主卧空调不属于防水、不属于防水内容的已过质保期。非常明显，鑫苑公司均未履行先行通知义务，亚太公司无责任。尤其是28，都进入诉讼了既没有通知亚太公司，也没有向法院追加亚太公司，完全是其自己处置的。签收人不是亚太公司员工，该部分费用与亚太公司无关。其内容不是防水，发生于2011年11月，己超土建保修期。维修通知无收到凭证，该部分费用与我公司无关。综上所述，原审对鑫苑公司请求支持的标准是有保修单、通知、结算凭证的就支持。但原审忽略了保修单、通知都是被上诉人自己制作的，结算凭证是鑫苑公司与第三方结算的。均未经过亚太公司。更为重要的是，除陈建如、刘倩、李善凤、韩冰签收的通知亚太公司认可（收到的内容该不该承担另说）。鑫苑公司对此根本拿不出就维修事项有效通知亚太公司的证据。更过分的还在于，鑫苑公司的每一张维修费用的单子，都包含多多少少的所谓“管理费”。退一万步讲来说，即使亚太公司应当承担维修费用，那么管理费依据合同还是依据法律？原审以上的如此认定不仅违反了双方合同约定，也违反了法律规定。恳请二审法院查明事实，判如所请。请求：1、撤销原审判决，改判为驳回鑫苑公司对亚太公司的诉讼请求。2、讼诉费用由鑫苑公司承担。 |
