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首先，根据牧羊公司2004年5月4日董事会纪要内容，迈安德公司在该次董事会中被界定为牧羊公司的集团成员企业，有权使用相关资源。牧羊公司辩称迈安德公司不是其集团成员企业，无权使用相关资源。对此，二审法院认为，迈安德公司在设立共同事业创业股，满足了《上岛协议》对董事新设公司成为集团成员企业的主要条件后，其集团成员企业身份不仅得到牧羊公司董事会确认，而且牧羊公司在经营和管理中，也将迈安德公司作为其成员企业对待，如在牧羊公司委托发布的广告，以及牧羊公司主办的牧羊通讯中，均明确表述迈安德公司为其下属公司，并在牧羊公司的董事会会议中，讨论迈安德公司的搬迁和生产车间使用等问题。行政法规对集团成员企业条件的规定，是判定成员企业在对外行为中合法性的依据，但并不能据此得出迈安德公司通过与牧羊公司以协议方式享受集团成员企业待遇的行为，构成对牧羊公司不正当竞争的结论。故对牧羊公司的此项辩解意见不予采信。其次，迈安德公司在成立之初就与牧羊公司在一起办公和生产，牧羊公司也曾经委托《中国油脂》杂志为迈安德公司发布宣传广告。因此，牧羊公司应当对其指控迈安德公司的不正当竞争行为知晓，但牧羊公司直至起诉前才对迈安德公司的上述行为提出异议，故应当认为迈安德公司的上述行为事实上已经得到牧羊公司的许可。第三，牧羊公司在自己公司网站及广告宣传中，不仅称迈安德公司为其下属部门或成员企业，而且将迈安德公司的科技成果作为自己公司科技成果进行报道宣传，可见，牧羊公司对由此可能造成公众对两企业间存在特定联系的误认也是持放任态度，因此，即使迈安德公司的宣传行为存在不妥之处，该行为并没有损害牧羊公司的合法权益。牧羊公司辩称其网站误用迈安德公司科技成果作为牧羊公司科技成果，是因为有关报社从邗江科技局获得不真实的新闻内容登载后，牧羊公司员工未认真审核而转载所致。对此，即使报社刊登的新闻内容存在不实，但其在转载时明知该报道中反映的科技成果不是牧羊公司所有，仍长时间放在牧羊公司网站主页中予以转载使用，该转载行为应认定是牧羊公司所同意，对牧羊公司的上述辩解意见不予采信。 综上，迈安德公司的行为对牧羊公司不构成不正当竞争。但牧羊公司许可迈安德公司使用公司企业名称等资源，是基于迈安德公司为集团成员企业的身份，且未收取费用，虽然迈安德公司之前的使用行为不构成不正当竞争，但牧羊公司有权不再认可迈安德公司的集团成员企业身份，并有权要求迈安德公司停止对牧羊公司相关资源的使用。 二、？ 关于一审判决确定的责任是否适当的问题 迈安德公司未经涉案注册商标权人许可使用“”商标，构成商标侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任，但迈安德公司的商标侵权行为并未损害牧羊公司企业声誉，因此，对牧羊公司诉请要求迈安德公司向其赔礼道歉、消除影响、在全国性报刊上刊登致歉声明的请求不应予以支持；迈安德公司使用牧羊公司企业名称、牧羊公司质量标志、将牧羊公司的荣誉和厂房外景作为其公司场所进行宣传的行为不构成不正当竞争，不应承担赔偿责任，因此，一审判决迈安德公司基于商标侵权行为和不正当竞争行为赔偿牧羊公司损失20万元的数额应予调整。关于迈安德公司经牧羊公司许可，在其企业名称中使用的“牧羊”字号，因迈安德公司在二审审理期间已经自行变更了企业名称，不再使用“牧羊”字号，因此，对双方争议的“牧羊”字号使用问题本案不再理涉。 综上，一审判决认定事实清楚，但关于迈安德公司构成不正当竞争的认定有误，应予以纠正。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项，《中华人民共和商标法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款之规定，判决：一、维持一审判决第一项、第五项；二、撤销一审判决第二项、第三项；三、变更一审判决第四项为：迈安德公司于判决生效之日起十五日内赔偿牧羊公司12万元。 迈安德公司申请再审称：1、二审法院认定迈安德公司使用“”图形的行为是商标性使用行为，并认定迈安德公司构成商标侵权是错误的。首先，迈安德公司是对含有 “”图形的牧羊公司集团标识的使用，而非对“”注册商标的使用。“”单独使用时，发挥识别商品来源的作用；“”组合使用时，它只是牧羊公司集团标识中的一个图形元素，与其他文字元素融合为一个完整的视觉形象，在经营活动中以区别其他不同类型的企业。迈安德公司作为牧羊公司的成员企业，有权使用集团标识。其次，迈安德公司在企业宣传画册、网站、信封中一直规范使用牧羊公司的集团标识，从未在任何产品上单独使用“”图形标识，以混淆商品来源。2、迈安德公司是牧羊公司的成员企业，有权使用集团标识，以彰显其成员企业的身份。相关事实在牧羊公司董事会纪要、《牧羊通讯》、牧羊公司网站等可以得到印证。无论迈安德公司是否取得了“”图形注册商标的使用权，均有权使用含“”图形的集团标识。其次，《上岛协议》项下牧羊公司董事设立的公司可以有偿使用该注册商标，所给付的对价是向其他董事无偿分配共同事业创业股。迈安德公司按照“共同事业创业股委托代管协议”实际给付了商标使用的对价。《“牧羊”注册商标许可使用合同》事实上已经得到了牧羊公司董事会的批准，徐有辉作为牧羊公司的法定代表人和董事长，其签字无论是否经过牧羊公司董事会的批准，都合法有效。即便徐有辉未获得牧羊公司董事会的批准，其内部程序不能产生对外效力，迈安德公司系善意相对方，该合同仍然有效。请求撤销二审判决第一项、第三项，驳回牧羊公司的全部诉讼请求。 |
