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吕宝伟不服一审判决，向山东省高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉称：1.一审判决对于有明显错误的鉴定结论不加区分的予以采信，且在吕宝伟针对该错误鉴定结论进行重新质证并纠正了错误的情况下，据此认定被诉侵权产品不具有涉案专利的全部技术特征是错误的。鉴定意见书中的部分鉴定结论是根据阿尔法公司单方提供的证据作出的，属于有缺陷的鉴定结论，对此当事人可以不申请重新鉴定，而是通过补充质证或者重新质证的方式对该鉴定结论中存在的错误予以纠正。吕宝伟提供的证据，已经足以推翻该鉴定结论中认定被诉侵权变频器与涉案专利不相同的结论，一审法院仍作出吕宝伟证据不足的认定是错误的。2.一审判决认为吕宝伟提供的证据不能展示被诉侵权变频器的全部技术特征，系认定事实错误。吕宝伟提供的相关证据和对技术特征的说明，以及作出的被诉侵权产品和涉案专利技术对比的说明，足以证明被诉侵权产品技术方案具有涉案专利权利要求1和8的全部技术特征。 二审法院经审理查明：在2011年3月22日，一审法院对（2009）济民三初字第348号案件按撤诉处理后，阿尔法公司不服该裁定，向一审法院提出复议。在申请复议时，阿尔法公司提交了《无卡轴旋切机变速进给模型的多项式拟合》（以下简称《多项式拟合》）一文作为证据，该文中有三个公式：公式（9）是通过木材直径计算电机转速，公式（10）是通过工作台位置计算木材直径，公式（11）是通过将公式（10）代入公式（9）得出的，是根据工作台位置直接计算电机转速。阿尔法公司在二审中认可公式（11）是被诉侵权变频器的计算公式，即被诉侵权变频器仅依据切刀位置（即工作台位置）一个变量即可直接计算出电机转速。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为：关于阿尔法公司生产的变频器是否侵犯了涉案专利权利要求8，应否承担侵权责任问题。一审法院在另案委托鉴定时，鉴定机构将涉案专利权利要求8划分为8个技术特征，三方当事人对该划分均无异议。因此，被诉侵权变频器是否包含有与该8个技术特征相同或等同的技术特征是本案侵权判定的关键。其中，D、E、F、G、H这5个技术特征涉及变频器调整推进电机转速的方法，而吕宝伟和阿尔法公司争议焦点主要集中在被诉侵权变频器调整电机转速的方法与涉案专利是否相同。吕宝伟主张，阿尔法公司生产的被诉侵权变频器包含有上述D、E、F、G、H5个技术特征中的技术单元，且木材直径参与了电机转速的计算，故调整电机转速的方法与涉案专利相同，落入涉案专利权保护范围，并提供以下三份证据证明其主张：一是阿尔法公司介绍被诉侵权变频器的网页；二是被诉侵权变频器的使用手册；三是《多项式拟合》一文。二审法院认为，涉案专利权利要求8的上述5个技术特征包含有木材直径运算单元、转速运算单元、第一关系储存单元、第二关系储存单元、主控制单元等技术单元，工作台的位置和木材直径均参与了电机转速的计算，并且首先由工作台的位置得出木材直径，然后再由木材直径计算出电机转速。吕宝伟提供的现有证据无法证明被诉侵权变频器包含有上述技术单元并以同样的方式计算电机转速。1.阿尔法公司网页对被诉侵权变频器“根据圆木的实际直径，自动调整旋切机的进给速度；接受光栅或编码器信号，自动测量圆木直径，实时计算进给速度”的介绍只是说明了被诉侵权变频器的功能特点，并未说明被诉侵权变频器是通过何种技术手段和方式来实现该功能的，而技术手段和方式恰恰是判断是否构成侵犯专利权时比对的对象。2.被诉侵权变频器使用手册第9页中的“切刀进给速度＝进刀辊电机转速＊丝杆螺距／进刀辊减速比”公式，仅表明电机转速与切刀进给速度之间的关系，并没有表明圆木直径与电机转速之间是否存在关系以及存在何种关系。即使结合使用手册和网页介绍的内容，也不能得出被诉侵权变频器是根据圆木直径计算电机转速的结论。该使用手册第13页关于“电子尺的连接（电子尺测量切刀位置时使用）”、“使用电子尺时，调整电子尺安装位置，使旋切精度更高”的记载，以及第14页显示“电子尺接变频器的输入端，变频器输出端与进刀辊电机连接”的图5-8-2，均表明被诉侵权变频器是用电子尺测量切刀位置，根据切刀位置控制电机转速，并非吕宝伟主张的根据圆木直径计算电机转速。3.《多项式拟合》一文中的公式（11）也表明只有切刀位置一个变量，并未显示木材直径参与了电机转速的计算。虽然吕宝伟主张，公式（11）是由其专利变频器计算公式（9）和公式（10）变换而来，因此被诉侵权变频器中木材直径参与了电机转速的运算，但数学公式并不同于技术特征，数学公式的转换并不能说明技术特征必然相同或等同，且吕宝伟现有证据也无法证明被诉侵权变频器与涉案专利在计算电机转速时采用了基本相同的手段。综合吕宝伟提交的现有证据，无法证明被诉侵权变频器包含有相应的存储单元、运算单元等技术单元，吕宝伟认为被诉侵权变频器包含上述技术单元系其推论，并无直接证据予以证明。因此，一审法院认定吕宝伟起诉阿尔法公司侵权证据不足，并无不当，二审法院不再对涉案专利权利要求8的A、B、C这3个技术特征进行比对。因吕宝伟现有证据不足以证明阿尔法公司生产的被诉侵权产品侵权，故阿尔法公司不应承担侵权责任。 关于赵连华生产的被诉旋切机是否侵犯了涉案专利权利要求1，应否承担侵权责任问题。本案中，三方当事人均认可赵连华生产的涉案旋切机使用了阿尔法公司生产的被诉侵权变频器。吕宝伟主张涉案专利权利要求1包含14个技术特征，其中8个技术特征和权利要求8一致。二审法院认为，因阿尔法公司生产的被诉侵权变频器没有落入涉案专利权利要求8的保护范围，而涉案权利要求1包含权利要求8的全部技术特征，故被诉旋切机未落入涉案专利权利要求1的保护范围，不构成侵权。综上，二审法院于2012年9月18日作出（2012）鲁民三终字第140号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由吕宝伟承担。 吕宝伟不服二审判决，向本院申请再审称：1.二审判决关于阿尔法公司网页对被诉侵权变频器的介绍只是说明了被诉侵权变频器的功能特点，并未说明是通过何种技术手段和方式来实现该功能的认定，与事实相背，并存在明显的常识性错误。涉案专利权利要求8并未涉及圆木直径是通过何种技术手段和方式计算出电机转速的问题，即“通过何种技术手段和方式来实现该功能”并非涉案专利请求保护的对象，因而吕宝伟对此无须证明。功能性限定的技术特征是常见的技术特征，二审法院认为功能性限定不是技术手段，存在常识性的错误。阿尔法公司网页上的介绍证明了该功能的存在，即是证明了该功能性技术特征。2.二审判决关于被诉侵权变频器不是根据圆木直径计算电机转速的认定，是错误的。被诉侵权产品使用手册记载，“11.使用电子尺时，调整电子尺安装位置，使旋切精度更高。方法如下：旋切木材过程中，停机，查看木材直径值，调整电子尺固定座，使显示直径与实际直径相符”。而调整电子尺的安装位置可以最终得到显示木材直径值。根据使用手册，电子尺是与被诉侵权变频器直接相连，用于测量切刀位置（亦即工作台位置）的，因此显示木材直径值是根据工作台位置计算得出的。由此可知，切刀位置与圆木直径存着在一定的逻辑关系，通过刀台位置或者圆木直径计算电机转速其实质是一样的。而阿尔法公司的网页及其提交法院的文件证明被诉侵权变频器确实是使用圆木直径计算电机转速的。3.二审判决关于《多项式拟合》中的数学公式与技术特征关系的认定，存在明显的逻辑错误。如前所述，刀台位置与圆木直径存在逻辑运算的关系，这是认定数学公式实质的重要背景技术。简单地以公式里只有刀台位置而没有圆木直径来认定不相同也不等同是错误的，阿尔法公司自认的上述文章所揭示的技术与权利要求8的相应技术特征是相同的。4.二审判决关于吕宝伟提交的现有证据无法证明被诉侵权变频器的全部技术特征的认定，没有法律依据。事实上，以产品说明书、宣传手册等来证明被诉侵权产品的技术特征的实例大量存在。退一步讲，基于变频器产品的特点，其源程序由阿尔法公司掌握，要求吕宝伟举出直接证据显然存在困难。在吕宝伟已间接证明的情况下，直接举证的责任也应转移到阿尔法公司。而二审判决显然过分加重了吕宝伟的举证责任。综上，吕宝伟请求本院撤销二审判决，判令阿尔法公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权变频器；判令赵连华停止生产、销售、许诺销售被诉侵权旋切机；判令阿尔法公司、赵连华赔偿吕宝伟为制止侵权行为所支付的全部合理费用9202.8元，并承担本案诉讼费用。 |
