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对技术方案创造性的评价，一般会从对现有技术作出贡献的角度出发，采取相对客观的“三步法”判断方式，判断要求保护的技术方案是否对现有技术构成了实质上的“贡献”，从而决定是否对其授予专利权。当采取“三步法”难以判断技术方案的创造性或者得出技术方案无创造性的评价时，从社会经济的激励作用角度出发，商业上的成功就会被纳入创造性判断的考量因素。当一项技术方案的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，则一方面反映了该技术方案具有有益的效果，同时也说明了其是非显而易见的，该技术方案即具有创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如销售技术的改进或者广告宣传等，则不能作为判断创造性的依据。因此，商业上的成功是当技术方案本身与现有技术的区别在构成可授予专利权的程度上有所欠缺时，如有证据能够证明该区别技术特征在市场上取得了成功，则从经济激励的层面对其予以肯定。商业成功是创造性判断的辅助性因素。与相对客观的“三步法”而言，对于商业上的成功是否确实导致技术方案达到被授予专利权的程度，应当持相对严格的标准。当申请人或专利权人主张其发明或者实用新型获得了商业上的成功时，应当审查：（1）发明或者实用新型的技术方案是否真正取得了商业上的成功；（2）该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术做出改进的技术特征，而非该技术特征以外的其他因素所导致的。商业上的成功体现的是一项发明或者实用新型被社会认可的程度。理论上讲，成功与否应当由该发明或者实用新型所代表的技术或产品相比其他类似的技术或产品在同行业所占的市场份额来决定，单纯的产品销售并不能代表已经取得商业上的成功。一项发明或者实用新型获得商业上的成功所基于的直接原因应当是创造性判断的重点。导致商业上取得成功的，必须是发明或者实用新型的技术方案相比现有技术做出改进的技术特征，而非该技术特征之外的其他因素。因此，必须对导致商业成功的原因进行详细分析，从而排除技术特征之外的其他因素对取得商业成功的影响。 本案中，在无效程序中，专利权人没有主张本专利在商业上获得了成功，也没有提交关于本专利在商业上成功的证据。因此，专利复审委员会在对本专利进行创造性判断时，没有考虑商业成功的因素，并无不当。专利权人在二审阶段提交证据证明其专利产品获得了商业成功，新证据1是11所医院的医生提供的证言，其中记载这些医院采用“经阴道超声介入性计划生育手术”技术产生的效果。新证据2是湖北、河南、黑龙江省人口与计划生育委员会分别就Belson-700A、Belson-700D、Belson-700C产品与无锡贝尔森影像技术有限公司签定的政府采购合同。新证据3是中华医学会电子音像出版社出具的关于出版“经阴道超声介入性计划生育手术技术”DVD光盘的证明。但是，上述证据中载明湖北、河南、黑龙江省人口与计划生育委员会采购了116台本专利产品，从产品的销售量来看，尚不足以证明本专利产品达到商业上成功的标准。因此，二审判决基于新证据2和3得出“本专利已经取得商业上的成功”，证据不足，本院不予支持。 综上所述，第12728号决定依据的相关事实证据不足，应予撤销，重新作出审查决定；一审判决错误地维持该决定，应当相应予以撤销；二审判决对本专利取得商业上的成功的事实认定不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2011）高行终字第1441号行政判决和北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第911号行政判决； 二、撤销国家知识产权局专利复审委员会第12728号无效宣告请求审查决定； 三、国家知识产权局专利复审委员会就名称为“女性计划生育手术B型超声监测仪”的200420012332.3号实用新型专利重新作出无效宣告审查决定。 本案一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局专利复审委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王永昌 代理审判员 李 剑 代理审判员 宋淑华 二〇一二年四月十三日 书 记 员 周睿隽 |
