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专利复审委员会不服二审判决，向本院申请再审称，（一）二审判决关于“本专利解决的技术问题的认定”存在事实认定和法律适用错误：1.被申请人在二审中提交的证人证言，并未结合任何本专利或者某产品的技术内容进行分析，也未说明其言及的产品与本专利有何种关系，且上述出具证言的人也并未出庭从技术层面接受任何质询。二审判决在此基础上直接认定本专利解决了长期以来未解决的技术问题存在事实认定错误。2.专利法上创造性判断中解决的技术问题是指，在判断了涉案专利技术方案与现有技术的区别后，确定该区别所实际起的作用。二审判决脱离本专利与现有技术的区别，认定本专利解决了长期未解决的技术问题，属于对创造性判断的误解和明显适用错误。（二）二审判决关于本专利取得“商业上的成功”存在事实认定和法律适用错误：1.二审判决仅以政府采购合同以及发行光盘而直接认定该产品取得商业上的成功，既没有考虑光盘出版行为属于“类似于单方的广告行为”这一性质，也没有考虑销售合同订立是否基于技术因素，因此在事实认定上存在错误。2.在创造性判断中，“商业上的成功”系从对社会经济的刺激作用的角度对一项发明是否可获得相应垄断地位进行考量和评价，该判断方式应当是在使用三步法难以判断得出清晰结论甚至判断得出否定性结论时才发挥作用。适用这一判断方式应当遵循：（1）构成商业上成功的，必须是某个区别于现有技术的特征，而非现有技术中已有的技术方案；（2）商业上的成功，必须是由该区别特征，而不是由于销售策略、销售手段等因素导致的；（3）“商业上的成功”不仅要求某一技术方案所对应的产品能够被销售出去，而且要求由于涉案技术方案对现有技术的改进而使得其在商业上明显优于已有产品。二审判决未考察本专利与现有技术是否存在区别特征，也未考察新证据3中的购销合同本身是否是由区别特征带来的，而笼统认定“本专利取得了商业上的成功”；未考虑政府采购行为受制于多种因素，也未考虑医疗器械在我国进行销售的特殊性，直接将“政府采购”、“购销合同”认定为专利法的“商业上的成功”。以上认定属于适用法律错误。（三）二审判决关于“技术启示的认定”存在适用法律错误：专利法创造性判断中的“技术启示”是指在找出本专利与一项现有技术的区别特征之后，判断其他现有技术中是否披露了该特征或者公知常识中是否存在该特征，如果存在，则认为给出了“技术启示”。二审判决没有将本专利与现有技术进行比较找出区别特征而直接认为现有技术“没有给出技术启示”，显然属于法律适用错误。据此请求撤销二审判决，维持第12728号决定。 胡颖提交意见认为，本专利具有创造性，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。(一)关于本专利的创造性：1.第12728号决定完全没有考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，仅仅从技术方案这一方面判断创造性，没有将发明作为一个整体看待，违背了应整体判断创造性的审查原则。2.附件2解决的技术问题是通过视频录影观察宫颈的病变从而进行诊断及后续治疗，该技术问题与本专利完全不同。附件4解决的是可视监控子宫内、宫颈和输卵管手术，防止在上述手术中对宫颈造成的损伤，该技术问题虽然与本专利相近，但结构方法不同。本专利利用机械领域最简单、最实用的方案，将阴道窥器与超声探头直接卡接，解决了医学领域人们一直渴望解决而没有解决的人工流产和放置、取出节育器等手术不能在可视下进行的技术问题。（二）关于商业上的成功：新证2采购合同表明，涉案专利产品在市场上具有一定的占有率。新证1表明，医学领域确实存在长期以来人们渴望解决而一直没有解决的医学难题，通过本专利产品确实解决了这个技术难题，并且其中购买并使用的确实是与本专利技术特征一致的产品。因此，涉案专利取得了商业上的成功，且该商业上的成功是由发明的技术特征直接导致的。 本院认为，本案争议的焦点在于：（一）权利要求1是否具备创造性；（二）本专利产品是否获得商业上的成功。 （一） 权利要求1是否具备创造性 本实用新型专利权利要求1记载：“一种女性计划生育手术B型超声监测仪，包括现有的B型超声仪(1)，其特征在于：该B型超声仪的探头(2)与阴道窥器(3)卡接。”附件2公开了一种可用于检查宫颈及阴道癌变和其他异常的宫颈摄影机，其与本专利权利要求1的区别在于：（1）探测元件类型不同，权利要求1中为超声探测元件（B超探头），附件2中为光学探测元件；（2）探测元件与阴道扩张器的连接方式不同，权利要求1中为卡接，附件2中是通过一纵向导向件34连接；（3）监测部位不同，权利要求1中用于监测子宫，附件2中用于监测宫颈及阴道。 B超监测是妇科检查中最常用的检测方法，尤其是用于检测子宫内的状况。附件4中公开了一种用于子宫内、宫颈和输卵管手术作业的阴道内实时超声描记指引装置，其中通过超声探测元件的定位而实现对妇科手术作业的实时监控，避免仅仅靠医生的手感和经验进行外科手术的相关风险。所述手术作业包括但不限于，（i）刮削和排空子宫内腔，……（xiv）堕胎……（参见附件4说明书）。由此可见，附件4公开了上述区别特征（1）和（3）。由于附件2和4均用于妇科部位的可视监测，当本领域技术人员要解决子宫内状况的可视监测时，有动机将附件2中的探测元件更换为更常用于子宫内监测的B超探头，而且，所述B超探头在附件4中所起的作用与其在本专利中所起的作用相同。因此，现有技术中给出了引入区别技术特征（1）和（3）的技术启示。 对于区别技术特征（2），本专利权利要求1的特征部分记载：“其特征在于：该B型超声仪的探头(2)与阴道窥器(3)卡接。”在说明书实施例1中对权利要求1所述的“卡接”作了具体描述：“阴道窥器（3）的前页（31）外侧开有槽，相应的在B超探头（2）上设有与该槽配合的凸出，将该探头（2）固定卡在该槽内”。庭审中，胡颖陈述通过简洁的卡接方式，使得本专利产品体积较小，在计划生育有限的手术空间内，能同时放置手术器械和探测元件，实现手术时对子宫状况的实时可视监测。附件2是对宫颈及阴道癌变和其他异常进行检查的设备，不需要在检查的同时放入手术器械，其探测元件与阴道扩张器通过一纵向导向件34连接；而附件4中没有阴道窥器，其超声探测元件与宫颈夹持器通过一个兼具定位功能的连接器连接。因此，附件2和附件4均没有公开本专利所述的B超探头与阴道窥器的卡接方式。第12728号决定对区别技术特征（2）的认定是：“卡接是一种机械领域甚至日常生活中常见的部件固定连接方式，因此在附件2已经给出了将阴道扩张器具与内窥器具组合成为一体使用的启示之下，具体选用卡接的固定连接方式对本领域技术人员来说很容易想到和实现的，上述区别也不能给权利要求1的技术方案带来实质性特点和进步。”由此可见，第12728号决定既未对“卡接”在机械领域的具体含义进行查明，也没有就“卡接”属于公知常识进行举证或者充分说理，更没有结合本专利所要解决的技术问题和产生的技术效果对“卡接”进行具体分析，在技术事实尚未查明的情况下即得出权利要求1不具有创造性的结论，难以令人信服。专利复审委员会应当对区别技术特征（2）所涉相关技术事实进一步查明，在技术事实认定清楚的基础上，再就无效宣告请求作出审查决定。 （二）本专利产品是否获得商业上的成功 |
