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在二审中，玉林公司提交了7份证据。其中，证据6：北京市中信公证处（2011）京中信内京证字第05284号公证书，证明在中国国家图书馆官方网站上的馆藏图书查询系统中，无论输入的ISBN号9789574143665与9574143661中有无“-”，查询结果均为《国际财务管理》。 证据7：北京市中信公证处（2011）京中信内京证字第05285号公证书。其中，证据7-1：ISBN全国新书资讯网上对《汇编》的查询结果，证明《汇编》不存在。证据7-2：国家图书馆（台湾）组织及办事细则，证明国际书号ISBN 957-414-366-1对应的图书为《国际财务管理》，并非《汇编》；13位码的ISBN号978-957-414-366-5与10位码的957-414-3661对应的是同一本书。 证据8：ISBN全国新书资讯网网站上“ABOUT ISBN”中的“Introduction”栏下内容“Introduction of ISBN Agency in Taiwan”的部分中文翻译件。 证据9：中华人民共和国国家标准68 / T5 795—2006《中国标准书号》，证明2007年1月1日中国实施13位码的ISBN国际标准书号，进一步证明诺金公司提供的《汇编》是不真实的。 证据10：广西省南宁市中级人民法院于2009年7月12日到桔洲图书馆调查的询问笔录〔证据来源：广西省南宁市中级人民法院第(2008)南市民三初字第148-1号案卷宗〕，证明：（1）第40365号公证书中提及的《汇编》没有入库，不在该馆的管理之中，也没有使用电脑借阅系统。（2）第38246号公证书中显示的《汇编》一书的计算机管理系统的相关记录信息不真实。 证据11：北京市中信公证处(第05427号、第05286号)、北京市方圆公证处(第08211号)出具的关于LibMis图书馆管理集成系统的公证书。其中，证据11-1：东莞明智科技有限公司(市场部)的简介，证明：（1）桔洲图书馆使用的LibMis图书馆管理集成系统中，有关馆藏、借阅及桌面上的快捷模式等信息都是可以随时填加和更改的；（2）第38246号公证书不能证明公证员在2009年10月20日看到的有关计算机记录信息在2003年、2004年或2009年10月前就必然真实存在。 证据12：1989年至1998年中国医药管理局批准公布的常用中成药品种。证明《汇编》中用以评价涉案专利创造性的第82页“16.湿毒清胶囊”的内容没有合法来源，其系非法证据。 对玉林公司提交的有关ISBN及其对应书号的证据，专利复审委员会和诺金公司坚持一审诉讼中发表的意见。对于有关桔洲图书馆是否存在《汇编》的证据，专利复审委员会认为，首先，玉林公司提交的证据在无效程序中均未提交，不应予以考虑；其次，即使该书不是具有ISBN编码的出版物，但公证书表明在图书馆看到该书的时间是在涉案专利申请日之前，该技术信息已经被公开。证据10询问笔录上没有反映时间，证据11的查询不是在图书馆的系统中，因此，证据10、11均无法推翻行政程序中诺金公司提交的证据。诺金公司同意专利复审委员会的意见，并认为如果公证书是非法制作的，则应当依法撤销，而不应由本案审查公证书的合法性和真实性，且证据10的笔录也可以反证图书馆管理员看到过这本书，即这本书是真实存在的。 北京市高级人民法院认为：在专利无效行政程序中，玉林公司提交了反证1，鉴于该证据属于证人证言，故证人应出庭作证。在证人未到庭作证，且玉林公司亦未提交该证明原件的情况下，专利复审委员会对该证据不予认定并无不当。在诉讼程序中，为证明《汇编》一书系伪证，该书所显示的ISBN号所对应的系另一本书名为《国际财务管理》的图书，玉林公司提交了相关证据材料，诺金公司亦提交了相关证据。鉴于如果不采纳玉林公司及诺金公司提交的证据，玉林公司将丧失司法救济途径，故对相关证据予以采纳。 玉林公司提交的证据表明，ISBN号为978-957-41-4366-5或9789574143665以及9574143661所对应的出版物，均为《国际财务管理》。1989年至1998年中国医药管理局批准公布的常用中成药品种中，并无《汇编》一书中用以评价涉案专利创造性的“湿毒清胶囊”的内容。 公证人员对于诺金公司的委托代理人在桔洲图书馆对《汇编》的借阅及拍照过程进行了公证，在第40365号公证书并无形式上的瑕疵且该公证书并未被撤销的情况下，结合玉林公司提交的广西省南宁市中级人民法院的询问笔录中载明桔洲图书馆的管理员当时也见到过该书的事实，可以证明《汇编》一书曾在该图书馆公开借阅，进而可以证明《汇编》一书客观存在。虽然ISBN号为978-957-41-4366-5或9789574143665以及9574143661所对应的出版物均为《国际财务管理》，并非《汇编》，1989年至1998年中国医药管理局批准公布的常用中成药品种中，亦无《汇编》一书中“湿毒清胶囊”的内容，以及即便《汇编》确实并非由大孚书局所出版，但上述事实均无法否认《汇编》在桔洲图书馆借阅过的客观事实，以及该书中记载的相关内容。故玉林公司提交的证据均不足以否认《汇编》一书的真实性。玉林公司认为《汇编》不具有真实性的主张不能成立，不予支持。 《汇编》是否可以作为涉案专利对比文件，应以其公开时间是否早于涉案专利申请日为标准，鉴于诺金公司提交的第38246号公证书中显示该书被图书馆收藏的时间为2004年1月8日，虽然玉林公司认为该公证书只能证明公证员看到了一个“记录”的时间，并非该书的真实收藏时间，对此玉林公司并未提交相关证据予以佐证。故一审判决依据现有证据，认定该书最晚于2004年1月8日已处于公开状态，即该时间早于涉案专利申请日并无不当。玉林公司的相关上诉理由不能成立，不予支持。 综上，北京市高级人民法院于2011年10月26日作出（2011）高行终字第267号行政判决：驳回上诉，维持原判。一审和二审案件受理费各一百元，均由玉林公司负担。 玉林公司不服上述二审判决，向本院申请再审称：一审和二审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）诺金公司未能提交《汇编》原件，第40365号公证书不能证明该书是真实出版物，第38246号公证书也不能证明《汇编》于2004年入库。一审和二审判决采信该证据并认定其构成涉案专利的现有技术，系认定事实错误。（二）《汇编》不具有真实性，其出版信息，包括出版商、国际标准书号（ISBN）、地址、电话、出版时间等均不真实，故不能以其出版时间作为公开时间来评价涉案专利的新颖性和创造性。（三）第38246号公证书所附的关于《汇编》一书的计算机管理系统相关记录信息是不真实的。1.广西省南宁市中级人民法院于2009年7月12日到桔洲图书馆进行调查询问时，该馆管理人员确认《汇编》没有入库，不在该馆的管理之中，也未使用电脑借阅系统。2.第40365号公证书中并未记载王文胜借阅《汇编》时是如何查询该书的计算机管理系统，以及计算机管理系统对该书有何入库、借阅记录等信息，上述情况与广西省南宁市中级人民法院所调查的事实一致。3.桔洲图书馆使用的LibMis系统中，有关馆藏、借阅以及桌面上的快捷模式信息均可以随时添加和更改。北京市中信公证处(第05427号、第05286号)、北京市方圆公证处(第08211号)出具的关于LibMis图书馆管理集成系统的公证书证明，将该系统销售商东莞明智有限公司提供的LibMis系统，在2011年3月28日安装后即可使用该系统得到与第38246号公证书所附内容相同的借阅时间信息、馆藏时间信息和桌面快捷方式。4.第40365号公证书记录的借阅过程，并未反映在第38246号公证书的借阅信息中，二者相互矛盾，不具有真实性。因此，第38246号公证书不能证明公证员于2009年10月20日看到的信息在该日期前必然存在，也不能证明这些信息是客观、真实的，这些信息均系人工加工的信息，并非原始证据。（四）《汇编》第82页“16.湿毒清胶囊”的内容没有合法来源，是非法证据，不能被采信。《汇编》前言记载：“全书共收集1989-1998年间经大陆医药管理局批准的常用中成药品种”。为此，玉林公司提交了1989-1998年间大陆医药管理局批准颁布的所有中成药汇编，其中没有与《汇编）》第82页“16.湿毒清胶囊”相同组分、含量的内容。综上，玉林公司请求本院撤销北京市高级人民法院（2011）高行终字第267号行政判决、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第767号行政判决；撤销第14008号决定。 |
