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在本院二审庭审中，意隆煤业公司新提交了三份证据：1、顺田公司出具的证明。内容为：“我公司与温州华建公司之间从来没有业务合作关系。我公司接受意隆煤业公司的委托，于2009年11月20日至2011年1月14日期间，分50笔向温州华建公司帐户划入煤炭销售款64437500元（明细和付款凭证附后）。”意隆煤业公司以此证明顺田公司是受意隆煤业公司委托向温州华建公司支付扣除税费后的煤炭销售款，此款项已经超过温州华建公司请求的3750万元，故即使《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》无效，也不需要再向温州华建公司返还投资款。2、通辽信达会计师事务所出具的通辽信达商字【2013】002号《注册会计师执行商定程序的报告》。此报告根据意隆煤业公司提供的五工区2009年8月17日至2011年9月30日《货物承运单》分析、汇总，确定意隆煤业公司五工区2009年8月17日至2011年9月30日共出煤29477车，总计1184585.94吨。意隆煤业公司以此证明温州华建公司实际开采和销售的煤炭数量，证明其通过开采和销售获得了相关收益。3、温州华建公司的代表王慕渺向意隆煤业公司出具的书面报告。报告中提到温州华建公司2009年回收成本为48万吨煤炭×96元（税后）共计4608万元人民币等内容。意隆煤业公司以此证明温州华建公司认可在2009年销售的煤炭吨数、每吨单价以及获取款项，并希望可以自行按高价销售煤炭，故温州华建公司是不讲究诚信的恶意诉讼行为。 温州华建公司对以上证据的质证意见为：关于证据1，对付款凭证的真实性无异议，但顺田公司为意隆煤业公司的关联公司，此款项性质是土石方剥离款，与本案无关。关于证据3，此证据在一审中已经存在但没有提交，不是新证据，不做评价。 在本院二审庭审中，温州华建公司也新提交了两份证据：1、北京百聪建筑工程造价咨询有限公司出具的百咨建审字（2012）第01号《结算审核报告》，报告中记载意隆煤业公司五工区经验收总土方（煤、岩）量为6，872，827.63平方米，其中2009年剥离量3，679，355.63平方米，2010年1月份至2011年9月份剥离（煤、岩）量为3，193，472平方米。2、温州华建公司于2012年9月10日向内蒙古自治区高级人民法院提交的民事起诉状以及内蒙古自治区高级人民法院于2012年10月10日出具的受理案件通知书。起诉状中载明温州华建公司作为原告，以意隆煤业公司和顺田公司为被告，要求返还土石方剥离款84903226.56元。温州华建公司以此证明顺田公司支付的6000多万元是土石方剥离款，与本案无关。 意隆煤业公司对以上证据的质证意见为：对于真实性和关联性均有异议。《结算审核报告》为温州华建公司单方委托鉴定。意隆煤业公司至今也没有收到温州华建公司所说的起诉状和受理通知书。 本院二审查明：1、温州华建公司向一审法院提交起诉状的时间为2011年11月1日，第一次变更诉讼请求的时间为2011年11月17日，一审法院向双方当事人各自发出受理案件通知书和应诉通知书的时间也为2011年11月17日。一审法院共开庭三次，第一次开庭的时间为2012年1月11日，第二次开庭的时间为2012年3月27日，第三次开庭的时间为2012年4月18日。第三次庭审过程中，温州华建公司提交撤销部分诉讼请求申请书，申请撤销原诉讼请求中返还土石方工程款一项，意隆煤业公司对此发表意见“关于撤诉申请，撤销对于土石方的请求我方没有意见，本来由原告承担。撤销鉴定申请也没有意见”。 2、依据一审法院的庭审笔录，在2012年4月18日庭审过程中，意隆煤业公司提交了一组证人证言，温州华建公司发表意见“我们拒绝质证，被告已经严重超过了举证期限”。 3、依据证号为1500000830560的《采矿许可证》，包尔呼舒高布煤矿的矿区面积为4.9188平方公里，开采方式为露天开采，生产规模为120万吨/年。依据国土资源部于2006年8月24日对包尔呼舒高布煤矿出具的《采矿权评估结果确认书》，评估服务年限30年，露天区19.72年，井工区10.28年；露天区生产规模120万吨/年，井工区生产规模60万吨/年。 4、意隆煤业公司就包尔呼舒高布煤矿一共向一审法院提交了三份《采矿许可证》，有效期限分别为2006年11月至2008年11月、2008年11月7日至2011年11月7日、2010年5月27日至2015年5月27日。除有效期和证号外，其他内容都相同。 5、《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》第六条“乙方开采、经营煤炭，统一使用甲方的税务发票，税率按当地税务部门核准，所涉及税金由乙方承担，允许依法抵扣增值税，并享受甲方在当地减免税、费等优惠政策”；第七条“乙方在甲方划定的开采作业区范围内，按照甲方提供的施工设计图规范作业、自行组织剥离队伍进行安全生产施工，负责开采作业区的安全责任”；第十一条“……为了互利互惠，甲方负责为乙方每年不少于80万吨的煤炭销售，……，甲方与乙方煤炭销售款在五个工作日内结算一次”。 6、在2012年5月11日一审法院的调查笔录中，对于温州华建公司要求返还的4150万投资款，温州华建公司主张该4150万元都是承包费；意隆煤业公司主张其中3500万元为承包费，650万元为温州华建公司拉走18万吨煤炭的价款。 7、本案二审庭审中，温州华建公司认可已起诉的另案中，所依据的就是本案的《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》，并认可其和顺田公司之间没有任何合同关系。 8、本案二审庭审中，法庭询问双方当事人“若涉案合同有效，如何处理”，温州华建公司回答“合同一旦有效，我们肯定要求继续履行”，法庭又询问“那你们一审的诉讼请求应该都驳回？”温州华建公司答复“是的”。 本院确认一审法院查明的其他事实。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审审理是否存在程序违法情形，本案应否发回重审；二、《合作开采包尔呼舒高布露天煤矿协议书》的性质及效力；三、意隆煤业公司是否应当向温州华建公司返还投资款，返还数额是多少。 关于焦点一，意隆煤业公司主张一审审理存在以下程序违法情形：1、温州华建公司两次变更诉讼请求的时间不是在举证期限届满前，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定。2、在温州华建公司变更诉讼请求后，一审法院没有为意隆煤业公司重新指定举证期限。3、在一审审理程序中，意隆煤业公司于最后一次开庭时新提交的一组证据没有经过质证。 本院认为，温州华建公司第一次变更诉讼请求是在案件刚刚受理时，举证期限尚未届满，不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定。温州华建公司第二次调整诉讼请求是撤销原诉讼请求中的一项，即为减少诉讼请求而非增加或变更，不会增加意隆煤业公司的举证负担，无需另行指定举证期限。并且根据一审庭审笔录记载，意隆煤业公司对温州华建公司此次减少诉讼请求明确表示无异议，故其关于一审法院没有为其重新指定举证期限属于程序违法的上诉理由不能成立。民事诉讼程序中的“质证”，是指证据在法庭上出示、由对方当事人对此发表意见的一个法律程序。至于该证据最终能否作为认定案件事实的依据，应由人民法院作出审核认定。2012年4月18日开庭时，对意隆煤业公司提交的一组证人证言，一审法院已要求温州华建公司发表质证意见，温州华建公司表示“拒绝质证，因已严重超过举证期限”，这也是其质证意见之一，不等于该证据没有经过法律规定的质证程序。综上，本案一审审理程序不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的发回重审的情形，意隆煤业公司要求将本案发回重审的上诉请求不能成立，不予支持。 |
