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最后，诉讼费用的负担，是人民法院根据当事人诉讼请求得到支持的额度及举证责任的承担，结合《诉讼费用交纳办法》确定当事人应负担的比例;经审查，一审法院确定潘旭鹏诉讼费用负担的比例并无不当，潘旭鹏就此提出的上诉理由，不能成立。 四、讼争工程是共同施工还是违法分包。从现已查明的事实看，广元公司于2004年1月18日与五个一工程指挥部签订《建设工程施工合同》后，即于同年2月5日与潘旭鹏签订《企业内部项目承包管理责任制》，将讼争工程交由潘旭鹏实际施工，而潘旭鹏并非广元公司职工，且广元公司在本案重审前的一审、二审中对潘旭鹏系讼争工程实际施工人并无异议，加之（2009）浙民终字第23号民事裁定书已认定广元公司非法转包的事实，广元公司又不能提供证据推翻该生效裁定的认定，故广元公司上诉认为其与潘旭鹏共同承包、施工、经营管理讼争工程的理由，不能成立。 五、广元公司主张的垫付款、潘旭鹏应负担的税费及因讼争工程产生的权利义务能否在本案中一并处理。广元公司在一审中主张其代为潘旭鹏垫付的款项应计入其支付给潘旭鹏的工程款中，并认为其与潘旭鹏共同建造了讼争工程，其在上诉中提出潘旭鹏应承担讼争工程的税费并以与潘旭鹏签订的《企业内部项目承包管理责任制》的约定，主张讼争工程的权利。二审法院认为，广元公司的前述主张，其目的是为了抵销和吞并潘旭鹏要求广元公司支付工程款的诉讼请求，属于一个独立之诉，其应当依法提起反诉，且广元公司主张的垫付款涉及案外人的权利义务，税费实际发生的金额、广元公司与潘旭鹏之间是共同施工还是违法分包及广元公司对讼争工程享有何种权利等问题，在本案审理终结前尚不能确定，故广元公司就此提出的主张，不属本案审理范围，广元公司可另行主张。综上，一审判决认定事实基本清楚，唯判定广元公司的责任有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第一百五十三条第一款第（三）项之规定，浙江省高级人民法院做出（2011）浙民终字第42号民事判决:一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭民重字第2号民事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项及诉讼费用负担部分；二、变更浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭民重字第2号民事判决第一项为:广元公司从判决生效之日起十五日内支付给潘旭鹏工程款2591522.59元并从2007年1月1日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期支付工程款的利息给潘旭鹏。二审案件受理费78810元，由潘旭鹏负担45700元，广元公司负担33110元。 潘旭鹏不服该判决，向本院申请再审称：（一）二审判决遗漏和超出诉讼请求。1、二审中，三方当事人在诉讼请求中并未对一审法院判定的本案工程造价17588580元提出减少的诉讼请求。2、二审判决以审计报告为依据认定本案工程造价为15358175元，违背了司法鉴定工程造价17588580元这一事实和三方当事人的真实意愿。3、二审判决对潘旭鹏诉请确认实收工程款金额未依法审理。（二）一、二审法院对其他应计未计的260余万元工程项目以及停工损失等诉求未予质证。（三）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、认定本案工程造价为17588580元不符合本案实际。二审判决以审计报告认定本案工程造价为15358175元无事实与法律依据。2、二审判决认定事实与判决理由前后相互矛盾。（1）对司法鉴定效力二审判决自相矛盾。（2）二审判决对审计报告效力的认定前后矛盾。鉴定结论才是判定工程造价的依据。3、二审判决认定事实错误。潘旭鹏实际只收到工程款12061409.01元。另二审判决认为“1号、2号、3号住宅楼的工程造价，建德人武部与广元公司尚未最终结算确认，且根据天健公司的鉴定报告也无法确定该部分的工程造价，故在本案中暂不作认定”是错误的。司法鉴定报告对住宅楼的工程造价已明确认定为5662132元，且在一审庭审质证中，建德人武部已当庭认可。二审判决认定“对住宅楼竣工验收时间拖后，潘旭鹏负有主要责任”与事实不符。4、二审判决否定停工损失及利息起算时间错误。（四）二审判决适用法律确有错误，以广元公司认可建德人武部对办公楼造价审计结论为由，确定以审计结论作为判定本案工程造价的依据，否定经过一审庭审质证的工程造价司法鉴定结论，导致实体判决错误。 广元公司答辩称，二审判决适用法律正确，请求驳回潘旭鹏的再审申请。 建德人武部答辩称，以审计结论作为计算涉案工程款的依据，合法有据。本案中，建德人武部已经支付完全部涉案工程款，请求驳回潘旭鹏的再审申请。 本院再审查明的事实与一审法院、二审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否存在程序违法；二、涉案工程造价是否应当以审计结论为依据；三、潘旭鹏是否应该获得除工程造价外的停工损失赔偿；四、潘旭鹏收到广元公司工程款的数额及逾期付款利息的起算点。 一、关于本案是否存在程序违法的问题。 关于涉案工程的造价问题，建德人武部并未提起上诉，请求以审计结论作为结算依据，广元公司上诉中亦未对以鉴定结论确定工程价款持有异议，而潘旭鹏的上诉系主张实际工程价款应当高于鉴定结论。在三方当事人均未主张工程价款应当低于鉴定结论的情况下，二审判决以低于鉴定结论价款的审计结论作为工程结算依据不当。因此，潘旭鹏关于二审判决超出诉讼请求的申请再审理由成立。 潘旭鹏还主张鉴定结论遗漏计算了部分工程款。一审对于漏计的部分证据没有质证。一审中，潘旭鹏就天健公司经鉴定确定的工程造价提出了诸多异议，主要理由是认为鉴定人员漏记施工的工程量，未计电梯工程、钢屋架、装修工程塑钢工程分包配合费。对此，天健公司均在鉴定报告及补充说明中一一作了答复，认为不存在漏记工程量的情况，上述证据经过质证。潘旭鹏的主张不能成立。潘旭鹏还认为关于配合费的举证责任一审分配不当，应由建德人武部承担举证责任。由于该费用权利主张者为潘旭鹏，其应该对该费用的存在提供证据，并承担真伪不明的证明责任，原审对于举证责任的分配并无不当之处。 二、关于涉案工程造价是否应当以审计结论为依据的问题。 |
