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潘旭鹏上诉请求二审法院撤销一审判决，改判工程价款在原判基础上增加2632095元;判令建德人武部、广元公司承担停工损失及延期支付工程款利息816053.12元、建德人武部对全部工程价款承担责任;一、二审案件受理费、鉴定费均由广元公司、建德人武部承担。 广元公司上诉请求撤销一审判决，改判支持广元公司在一审中的主张。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 根据二审法院的建议，广元公司与潘旭鹏就广元公司代付的款项进行了核对，双方最终确认广元公司已支付给潘旭鹏的工程款应为12436300.41元，广元公司二审主张另行代潘旭鹏垫付的款项为1053371.05元，而非1098371.25元，潘旭鹏认可其中的330352元可计入已付的工程款，其余733019.25元仍无法确定。根据广元公司与潘旭鹏在二审中的共同确认，广元公司已支付潘旭鹏的工程款为12766652.41元。 二审法院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院委托天健公司作出的工程造价鉴定报告能否作为认定讼争工程造价的依据，该鉴定报告是否存在应计而未计的情况。二、潘旭鹏是否存在停工损失，及建德人武部迟延支付工程进度款的利息损失，应否支持。三、一审判决认定潘旭鹏收到广元公司工程款的数额、确定的逾期付款利息计息的始点、建德人武部欠付工程款的数额和担责的范围及一审诉讼费用的分担等是否正确。四、广元公司与潘旭鹏是共同施工还是违法分包。五、广元公司主张的垫付款、潘旭鹏应负担的税费及因讼争工程产生的权利义务能否在本案中一并处理;如能，相应的金额能否确定。 一、关于工程造价。天健公司系列入一审法院鉴定机构名录的具有专业资质的鉴定机构，鉴定人员也具有工程造价鉴定的资质，且鉴定程序合法。一审中，潘旭鹏就天健公司经鉴定确定的工程造价提出了诸多异议，其主张涉案工程价款应为20220675元，主要理由是认为鉴定人员漏记施工的工程量，未计电梯工程、钢屋架、装修工程塑钢工程分包配合费。对此，天健公司均在鉴定报告及补充说明中一一作了答复，认为不存在漏记工程量的情况，因当事人未提供足够资料证明是否发生分包配合以及分包工程的工程造价，未计分包配合费。现潘旭鹏在二审中未能提供证明鉴定报告漏记工程量、可计分包配合费的新的证据。潘旭鹏认为讼争工程价款应为20220675元的上诉理由，无证据证实，不能成立。至于天健公司的鉴定报告能否作为认定讼争工程造价的依据，尚应结合本案的事实及各方当事人之间的法律关系性质综合判定。本案中，建德人武部与广元公司存在合法的建设工程施工合同关系，而广元公司与潘旭鹏存在违法分包建设工程关系，根据合同相对性原理，作为发包方的建德人武部依据其与广元公司签订的《建设工程施工合同》进行工程结算，而作为实际施工人的潘旭鹏不能越过广元公司直接与建德人武部进行工程结算。根据现已查明的事实，对讼争工程中的办公楼部分工程，建德人武部接收广元公司提交的施工资料后，交由建德市审计局委托中介机构进行审计，确定办公楼的工程造价为10195760元，广元公司亦予以确认。故在潘旭鹏未能提供证据证明建德人武部与广元公司存在恶意串通损害其利益的情况下，建德人武部通过政府职能部门委托中介机构审定且经广元公司认可的办公楼工程造价10195760元，应作为认定该部分工程造价的依据。而1、2、3号住宅楼的工程造价，建德人武部与广元公司尚未最终结算确认，且根据天健公司的鉴定报告也无法确定该部分的工程造价，故在本案中暂不作认定。相应的，天健公司的鉴定报告也不能作为认定讼争工程造价的依据。 二、关于停工及迟延支付工程进度款的利息损失。从一审中潘旭鹏提供的监理日记等证据看，讼争工程施工中，确实存在停工的情况，但相关证据显示，停工并非因建德人武部原因所致，且停工时间也无法确定达到158天。从施工中出具给五个一工程指挥部并加盖广元公司公章的催款函的内容看，施工方认为建德人武部拖欠工程款并要求及时支付，但仅凭催款函并不能认定建德人武部拖欠工程进度款的事实，尚须核实施工方当时是否完成了施工合同约定的工程进度，才能判定业主是否迟延支付工程进度款，而现有证据无法判定潘旭鹏当时完成的工程进度，且也无法确定建德人武部迟延支付工程进度款的实际天数。故潘旭鹏上诉主张建德人武部应承担停工及迟延支付工程进度款利息损失的理由，缺乏证据支持，不能成立。 三、关于潘旭鹏收到广元公司工程款的数额、确定的逾期付款利息计息的始点、建德人武部欠付工程款的数额和担责的范围及一审诉讼费用的分担等问题。首先，潘旭鹏与广元公司在二审中经核对，潘旭鹏确认已收到广元公司支付的工程款为12766652.41元，故潘旭鹏已以自己的行为表明放弃了该项上诉理由，二审法院已无须评判。其次，虽然建德人武部办公楼于2005年12月16日已移交给了建德人武部，而1号、2号、3号住宅楼到2006年12月30日才通过竣工验收，建德人武部支付的款项中无法区分哪一部分是支付办公楼的工程款，哪一部分是支付住宅楼的工程款。事实上，对住宅楼竣工验收时间拖后，潘旭鹏负有主要责任；在此情况下，一审判决确定从2007年1月1日起计算逾期付款利息，并无不当，潘旭鹏就此提出的上诉理由，二审法院不予采信。再次，根据现已查明的事实，讼争工程中的办公楼造价为10195760元，而1号、2号、3号住宅楼的造价无法确定。但根据建德人武部在一审中的自认，其尚应支付的工程款为15358175元，扣除其已付给广元公司的14120000元，建德人武部至少还欠付广元公司工程款1238175元，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判令建德人武部在1238175元工程价款范围内对潘旭鹏承担责任，并无不当;广元公司与潘旭鹏就此提出的上诉理由，均不能成立。同时，由于在本案中最多能确定潘旭鹏应得的工程款为15358175元，而广元公司已支付给潘旭鹏的工程款为12766652.41元，故广元公司尚应支付给潘旭鹏的工程款为2591522.59元，一审法院判令广元公司应支付潘旭鹏工程款5147279.59元，实属不当，应予变更。如本案判决生效后，建德人武部与广元公司对住宅楼部分进行最终结算，且可以确认潘旭鹏实际施工部分造价超过本案中建德人武部认可的审计造价的，则潘旭鹏可另行主张。 |
