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北大青鸟公司针对广晟公司的上诉，答辩称：一审判决认定《可转换债发行协议》无效是正确的；但北大青鸟公司对于《可转换债发行协议》无效以及担保函无效均无过错，依法不应当承担民事责任；一审判决判定恒基公司清盘后继续计付利息没有法律依据。 广晟公司针对北大青鸟公司的上诉，答辩称：《可转换债发行协议》合法有效，北大青鸟公司应为该协议项下恒基公司的债务承担连带责任；即便担保函无效，责任也在北大青鸟公司，故其仍应对恒基公司的债务承担连带责任。 香港青鸟公司未予书面答辩，其在本院二审庭审时口头答辩称：《可转换债发行协议》约定的债务并未发生，香港青鸟公司不应承担任何责任。 对于一审法院查明的事实，有相关证据予以证明，双方当事人亦无异议，本院予以确认。 本案二审时，广晟公司向本院提交了三份证据。证据一是恒基公司在香港联交所主板市场上市项目说明，意在证明汇丰银行担任恒基公司在香港上市的保荐人和主承销商，恒基公司筹划在香港上市属实。证据二是美富律师事务所致汇丰银行及广晟公司的函，意在证明美富律师事务所担任汇丰银行在恒基公司于香港上市项目的法律顾问，确认《可转换债发行协议》的合法性，恒基公司确系因筹备上市而发行可转换债。证据三是东英公司董事陈立基致广晟公司的函，意在证明股票承销商东英公司确认《可转换债发行协议》合法有效，广晟公司可实现债转股的目的。北大青鸟公司、香港青鸟公司质证称，该三份证据未经公证认证，对其真实性不予认可，并认为其与本案没有关联。本院认为，该三份证据因未经公证认证程序，对其证据效力不予认可。 本院认为：本案系借款及担保合同纠纷，因本案当事人广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司系香港公司，应参照审理涉外民事案件的有关规定确定解决纠纷的准据法。本案纠纷发生在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施以前，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条之规定，应当适用涉外民事关系发生时的法律确定审理本案应适用的法律。本案当事人在《可转换债发行协议》中明确约定适用香港法律，一审法院根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条的规定，认定《可转换债发行协议》不发生适用香港法律的效力，但该司法解释已被最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》所废止，从该决定施行之日即2013年4月8日起不再适用，故该司法解释不再适用于本案。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从本案情况看，难以认定本案当事人存在通过制造连接点以规避内地法律法规的强制性规定的故意，《可转换债发行协议》中有关准据法的约定合法有效，本案应根据香港法律确定《可转换债发行协议》的效力。北大青鸟公司为担保恒基公司履行债务，向广晟公司出具了《担保函》。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《担保函》并未约定所应适用的法律，而保证人所在地在我国内地，根据最密切联系原则，应当适用保证人所在地法律即我国内地法律来确定《担保函》的效力。 本案主要争议焦点为：一是如何认定《可转换债发行协议》以及《担保函》的效力；二是如何确定恒基公司及香港青鸟公司、北大青鸟公司的责任。 一、关于《可转换债发行协议》以及《担保函》的效力问题。 关于《可转换债发行协议》的效力。从《可转换债发行协议》的内容看，实质上包括两个合同关系：一是广晟公司与恒基公司之间因发行可转换债而形成的主合同关系，二是香港青鸟公司为担保主债务的履行而向广晟公司提供担保，从而在二者间形成的担保合同关系。就《可转换债发行协议》中的主合同效力而言，广晟公司、香港青鸟公司在原一审时曾向法庭提供香港特别行政区律师出具的《法律意见书》，均认可在香港特别行政区发行可转换债不需要香港金融机构的审批。在本院二审过程中，双方均明确表示坚持原一审的该项意见。本案主合同纠纷的审理应适用香港法律，北大青鸟公司以本案应适用内地法为前提，以“公司发行可转换债必须经国家证券监督管理部门审批，禁止公司私自以协议方式发行”为由，认为《可转换债发行协议》无效的理由不能成立。依据香港《放债人条例》的规定，从事借贷业务的出借人原则上应在主管部门取得相应的牌照后方能从事贷款行为，否则，其与借款人签订的借贷协议是无效或不能被执行的。但《放债人条例》附表一第二部“豁免管制之贷款”第5条之规定，“根据公司条例注册之公司或任何商号或人士，其基本或主要业务并不涉及贷款者，在日常业务中提供之贷款”，属于“豁免管制之贷款”。广晟公司的基本或主要业务不涉及贷款，其在日常业务中提供的贷款属于豁免管制之贷款，不存在依香港《放债人条例》应当认定无效的情形。在亦不存在其他应当依法认定无效之因素的情况下，案涉主合同应认定合法有效。《可转换债发行协议》约定广晟公司可以指定付款人，恒基公司亦可以指定收款人，广东广晟公司依广晟公司的指定向恒基公司指定的北京恒基公司付款，系履行《可转换债发行协议》的行为。一审判决仅仅根据案涉款项在广东广晟公司与北京恒基公司这两个内地企业之间流转的事实，就认定《可转换债发行协议》系以合法形式掩盖内地企业借贷的非法目的，进而认定该协议无效，缺乏事实和法律依据。至于《可转换债发行协议》有关担保合同的约定，系香港青鸟公司与广晟公司真实意思的表示，并未违反香港法律的有关规定，亦应认定合法有效。 关于《担保函》的效力。为担保恒基公司履行债务，北大青鸟公司向广晟公司出具了《担保函》。该担保属于对外担保，根据我国法律规定，只有经国家有关主管部门批准或者登记后才能依法生效。北大青鸟公司出具的《担保函》未经过国家有关主管部门批准或登记，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的规定，该对外担保无效，一审判决认定《担保函》无效是正确的。 二、关于恒基公司及香港青鸟公司、北大青鸟公司的责任承担问题。 |
