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2005年1月18日和2005年6月8日，广东缘道律师事务所律师王宏喜、周林彬受广晟公司委托向恒基公司发出了《律师函》，要求其履行偿债事宜，并敦促担保方履行担保义务。2005年2月7日，广东缘道律师事务所律师王宏喜、周林彬受广晟公司委托向香港青鸟公司、北大青鸟公司以特快专递的方式发出落款日期为2005年1月18日的《律师函》，要求其承担担保责任。2005年7月21日，广东缘道律师事务所律师王宏喜、周林彬受广晟公司委托向香港青鸟公司、北大青鸟公司发出《律师函》，要求其承担担保责任。2005年7月25日，广东省公证处分别作出（2005）粤公证内字第43561号、43562号《公证书》，对2005年7月21日广晟公司邮寄送达行为进行了公证，并附特快专递详情单和收费发票联。 另查， 2008年4月3日，原审一审期间，恒基公司清盘人叶昌盛致函一审法院称，按香港特别行政区高等法院于2007年8月9日颁布的法令，詹华达先生和叶昌盛先生已被委任为恒基公司的共同及个别临时清盘人。2007年10月29日，香港特别行政区高等法院颁布另一法令，恒基公司由该日起正式进行强制性清盘。 北京市高级人民法院经重审认为： 一、本案法律适用问题及《可转换债发行协议》、《担保函》的效力问题。 虽然本案涉案合同《可转换债发行协议》项下的签约主体广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司均为香港企业，内容亦是涉案款项用于在香港发行可转换债，但是在协议的履行中，涉案款项根本未用于协议约定的内容，未在香港使用，而是由签约主体授权内地企业放款、收款，涉案款项在内地企业之间流转。其行为实质是内地企业为规避企业之间不得借款的强制性管理规定，借用香港主体签约的这种方式而为之，应属无效行为。依据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条的规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律”，因此，本案虽然当事人在《可转换债发行协议》中约定本案适用香港法律，但是由于《可转换债发行协议》是为规避中国法律而签订，不发生适用香港法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。 由于本案实质是内地企业假借香港主体签订《可转换债发行协议》而发生借款行为，违反了国家金融管理法规的强制性规定，该行为无效，据此应认定《可转换债发行协议》无效。北大青鸟公司单方出具的《担保函》，是《可转换债发行协议》的从合同，《可转换债发行协议》被认定无效，导致《担保函》亦为无效。另，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；……”，本案中，北大青鸟公司出具的《担保函》未经过国家外汇管理局批准和登记，应认定无效。 故，广晟公司关于《可转换债发行协议》、《担保函》系有效合同的诉称不成立，不予采信。 二、本案被告承担责任的问题。 广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司对《可转换债发行协议》无效均有过错，应承担各自的过错责任。依据无效返还的处理原则，恒基公司应当返还广晟公司借款本金1亿元及资金占用期间的利息。其返还本金的时间应为收到款项的次日即2003年1月23日，亦应从此日起计算资金占用期间的利息计算至付清日止。由于《可转换债发行协议》无效，关于利息的约定亦属无效，利息应当按照同期银行活期存款利率计算。北京恒基公司向广晟公司及广晟公司的关联公司按照合同约定的利率陆续支付了部分利息，由于《可转换债发行协议》系无效合同，所支付的利息均应冲抵本金。现恒基公司已向广晟公司支付的利息折合24056175.30元，冲抵本金后，还应当支付剩余款项75943824.70元及相应利息。恒基公司已于2007年10月29日被香港特别行政区高等法院正式进行强制性清盘，虽然恒基公司清盘人未出庭参加诉讼，但清盘法令对恒基公司承担民事责任并无影响。 香港青鸟公司在《可转换债发行协议》中为担保人，由于《可转换债发行协议》被认定无效，担保亦无效。香港青鸟公司作为《可转换债发行协议》签约方，在签订协议的时候应当是知道涉案款项用于内地企业之间借款事宜的，因此，应认定其有过错。北大青鸟公司单方出具的《担保函》，是《可转换债发行协议》的从合同，《可转换债发行协议》被认定无效，导致《担保函》亦为无效。北大青鸟公司作为香港青鸟公司的母公司，为合同履行出具了《担保函》，对规避内地法律违规借款的行为不可能不知情，亦应认定有过错。且《担保函》系北大青鸟公司单方出具，未经过国家外汇管理局登记和批准，责任亦在北大青鸟公司，北大青鸟公司对此有过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，据此，香港青鸟公司、北大青鸟公司均应承担恒基公司不能清偿部分债务的三分之一。香港青鸟公司、北大青鸟公司辩称对此不知情，不承担责任，该抗辩不成立，不予采信。香港青鸟公司、北大青鸟公司向广晟公司承担赔偿责任后，可以向恒基公司追偿。 三、本案其它问题。 北大青鸟公司关于诉讼时效的抗辩，由于2005年2月7日广晟公司向香港青鸟公司、北大青鸟公司以特快专递的方式发出《律师函》，要求其承担担保责任，北大青鸟公司虽然否认收到该函件，但无相关证据反驳，故其关于诉讼时效的抗辩不成立，不予采信。 关于恒基公司、香港青鸟公司与恒基公司之间设立的《反担保协议》因不属本案所诉范围，对此不予审理和认定。北大青鸟公司是否收取担保费亦不影响本案的处理，对该节事实不予认定。 关于广晟公司主张其在与北大青鸟公司就“永峰房地产有限公司”的“南营房项目”、“大白沙项目”的合作开发事宜进行协商，寻求以项目合作的方式解决香港青鸟公司、北大青鸟公司的连带担保责任问题时，支出的评估费35万元和其他费用5万元，以及本案律师代理费也应由恒基公司、香港青鸟公司及北大青鸟公司承担的诉讼请求，因北大青鸟公司对此事实并不认可，且广晟公司提供的证据无法证明评估费35万元和其他费用5万元已为实际支出的事实，故对此诉讼请求不予支持。关于律师代理费，广晟公司亦未提供证据证明代理费的数额和支付情况，故亦不予支持。 |
