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又查明，本案在陕西省榆林市榆阳区人民法院审理期间，马志明曾向该院提出追加陈汉君为第三人的申请，在原审法院开庭审理前，马志明向原审法院递交一份撤销追加陈汉君为第三人的申请和关于对陈二挨煤矿盈利审计的申请。 原审法院经审理认为，本案马志明是以王振雄未按《股权转让协议》及《承诺》的约定足额支付股权转让款，构成违约为由向王振雄提起的诉讼。王振雄在答辩中虽然认可其支付的款项与双方约定确有2001万元的差距，但认为该款项已与双方之前在《投资协议》履行中，马志明拖欠王振雄的款项形成了抵销，故其不构成违约。根据双方诉辩主张，双方的争议焦点为《股权转让协议》与《投资协议》双方互付债务是否已经抵销。基于此，《投资协议》亦应纳入本案审理范围。 双方于2007年11月1日签订的《投资协议》，实质是一份将陈二挨煤矿设立为有限责任公司的出资协议，协议合法有效。协议约定马志明以受让王振雄30%的出资额的形式，出资4500万元，其中支付现金3500万元，剩余1000万元从售煤款中扣除。对于该协议的履行情况，王振雄主张马志明尚欠1651万元未付。马志明除认可已付2849万元外，认为还以借款的形式向王振雄支付500万元，另1000万元应从利润分配中扣除，故其仅欠151万元。对此原审法院认为，马志明所提供的500万元收条本身并不具备认定存在借款关系的直接证明力，在马志明与其代理人就借款形成过程的陈述不一致，且无其他证据佐证的情况下，该借款事实不应予以认定。相反，王振雄认为此收条是为马志明通过银行转账支付的500万元所出具收条的陈述，更为符合交易习惯，故对王振雄有关于此的陈述，原审法院予以采信。关于《投资协议》约定的应从公司利润中折扣的1000万元转让款，现是否应由马志明支付的问题。基于合同的约定，王振雄转让30%的投资额所应取得的转让款为4500万元，而非3500万元，从公司未来产生的应分配利润中折抵剩余1000万元，是在客观条件具备下的变通履行方式，但马志明在既未足额完成3500万元现金投资，煤矿又无生产许可，且有限公司未完成设立并形成利润的情况下，已足额将30%的投资额转让回王振雄，该1000万元的折抵条件已不具备，故其在《投资协议》项下的欠款数额，应包含该1000万元，综上，在《投资协议》项下，马志明欠王振雄的投资款应以1651万元认定。 关于上述欠款是否已在《股权转让协议》及《承诺书》履行中与王振雄应付马志明的款项形成部分抵销的问题。首先，依据《投资协议》，马志明拖欠王振雄的出资额转让款数额确定，双方基于《股权转让协议》形成的债务亦属于出资额转让欠款，数额亦明确约定，故在双方债务的性质上符合法定抵销的要件；其次，在马志明依据《投资协议》仍欠王振雄1651万元的情况下，王振雄又同意全部回购马志明30%的出资份额，按一般的交易惯例，双方应当就互付债务问题纳入协商范围，对此，从双方提供的证人证言中，可以得到印证，虽然各份证言在细节描述上略有差异，但共同点为王振雄确实提出过就两笔交易进行清算的要求，这应当视同提出了抵销的要求；第三，从合同履行中的意思表示看，在王振雄向马志明支付最后一笔649万元后，即停止付款，此时按合同约定尚有2001万元未付，而按照《投资协议》，在马志明未及时付款时，应自动放弃首付的500万元，还要承担余额的高额利息，即使不计算双方约定不明的高额利息，马志明因《投资协议》而向王振雄的负债总额应为2151万元，王振雄以不支付剩余的2001万元，作为对该债务的抵销，亦属合理。综上，法定抵销作为形成权，一方一经向对方告知，并主动实施抵销行为，抵销即成立。因此，王振雄在《股权转让协议》及《承诺书》履行中不支付剩余的2001万元，不构成违约，马志明要求王振雄承担违约责任的各项诉讼请求均不成立。此外，即使本案存在违约情形，马志明主张继续拥有陈二挨煤矿30%股权的请求，亦不具有合理性和可行性，根据双方均认可的事实，马志明向王振雄转让的出资份额，目的是由陈汉君收购，而且陈汉君也实际完成了收购，因此，在马志明明确表示不向陈汉君主张权利的情况下，王振雄不可能成为返还陈二挨煤矿30%股权的主体。况且即便向陈汉君主张权利，因其与马志明并无直接的合同关系，马志明与王振雄约定的违约条款亦不能约束陈汉君。因此，以返还出资份额作为追究违约责任的方式，亦不符合因各自行为所形成的事实。 |
