|
最高人民检察院抗诉认为：湖北省高级人民法院（2010）鄂民监二再字第00016号民事判决在对讼争工程造价问题的认定上完全采信益信公司作出的鉴定结论，认定事实缺乏证据证明。一、讼争工程价款应以工程量清单价作为结算依据，鉴定结论采用定额计价，违反了当事人约定和相关法律规范。1、本案《意向协议书》约定：“各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定”。中铁公司再审期间提供的其与业主签订的《协议书》也约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价”。因此本案讼争工程造价应以工程量清单价作为结算依据。2、双方实际结算，也是以工程量清单价为依据。2005年7月11日至2006年4月26日，中铁公司与杨随元进行的4期中期结算均是按工程量清单价进行的结算，该期间杨随元是磊鑫公司的代理人，由此双方认可讼争工程应按工程量清单价结算。益信公司在其所作鉴定报告的“特殊说明”部分指出：“根据中铁公司提供的资料反映，关于本工程的实际造价，业主方是按照工程量清单价进行招标。本次鉴定因送检材料等原因限制而依据现行定额来进行鉴定，有关事宜请法院作出裁决”。依此，益信公司也认为该工程应依工程量清单价鉴定。3、本案工程为使用国有资金的建设工程项目，必须采用工程量清单计价。益信公司作出的鉴定报告采用定额计价违反了法律规定。4、中铁公司与业主就本案工程的工程款结算为4459107.58元，益信公司在鉴定报告中确定的工程价款却高达830余万元，远高出业主与中铁公司的结算价款，原审判决依此判决中铁公司支付本案工程款，显失公平。二、鉴定结论依据的材料均为复印件，且未经过当事人双方质证确认，鉴定依据不足，鉴定结论不足采信。2008年3月18日一审庭审中，鉴定人在接受法庭质询时明确承认，磊鑫公司提供的鉴定材料中除施工复测成果外，其他鉴定材料俱为复印件，且未与原件核对。对此，中铁公司明确提出异议，认为复印件在未与原件进行核对的情况下，不能作为鉴定依据。但益信公司仍将其作为鉴定依据，所作出的鉴定结论不足采信。 本院再审庭审中，中铁公司同意检察机关抗诉意见，请求：撤销湖北省高级人民法院（2010）鄂民监二再字第00016号民事判决，驳回磊鑫公司全部诉请。 磊鑫公司答辩称：原审判决采信益信公司的鉴定结论并无不当。中铁公司与磊鑫公司签订的《意向协议书》未最终约定以工程量清单价结算。中铁公司与业主的约定不能约束磊鑫公司。益信公司按照定额计价并未违反法律规定。益信公司在鉴定过程中组织双方进行了质证，并进行了现场勘验和核实，参加了庭审质询。中铁公司在鉴定结论作出后，至少有两次机会可申请重新鉴定，但其放弃该诉权，属于举证失权。中铁公司持有施工资料原件而不提供，应承担对其不利的后果。 |
