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湖北省荆门市中级人民法院重审认为：一、磊鑫公司与中铁公司存在事实上的建设工程分包合同关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中铁公司与磊鑫公司间存在的事实上的建设工程分包合同因违反法律强制性规定而无效。二、关于杨随元的身份认定问题。《意向协议书》签订时，杨随元是磊鑫公司的代理人。2005年8月16日中铁公司《关于成立六个工区的报告》经批复后，杨随元成为中铁公司在讼争工程第六工区的工区长。三、关于讼争工程的价款确定问题。本案工程磊鑫公司、中铁公司未进行结算，故应以鉴定机构确定的数额为讼争工程的价款。根据益信公司所作的鉴定报告，讼争工程总价为8312129元，磊鑫公司自认已收工程款214万元，据此确定中铁公司应付磊鑫公司的工程款为6172129元。四、（2008）鄂金鉴字第2号司法鉴定意见书虽认定磊鑫公司的台班损失为230469.89元，但该鉴定依据不足，不应采信，磊鑫公司主张台班损失的请求不予支持。磊鑫公司请求中铁公司承担欠款利息100万元，已超出当事人要求增加诉讼请求的期限，不予支持。另，磊鑫公司要求中铁公司承担鉴定费用，但磊鑫公司未提交鉴定费用的票据，不予支持。湖北省荆门市中级人民法院于2009年11月11日作出（2009）荆民三初字第00011号民事判决，判决：一、中铁公司于判决生效之日起15日内支付磊鑫公司工程款6172129元；二、驳回磊鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费72471元，由磊鑫公司负担6659元，由中铁公司负担65812元。 中铁公司不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。 湖北省高级人民法院二审另查明：1、涉案工程开工前期，中铁公司项目部于2005年8月15日向磊鑫公司发出《通知》：“鉴于经理部管段内路基土石方工程即将开工，你公司承担K102+825-K104+889段路基土石方，施工机械设备及人员迟迟不到位，严重影响本经理部工程进度。为此，请你公司在2005年8月18日之前，按经理部规定进场施工设备清单要求全部到位。到时，检查不到位或到位不全，经理部将对你公司进行每少一台罚款1000元的处罚，直到施工设备全部到位。并附施工设备清单”。施工期间，2005年9月6日，中铁公司就施工现场中磊鑫公司存在的问题和应该解决的14项问题，与磊鑫公司达成《会议纪要》，杨随元作为磊鑫公司的代表在该会议纪要上签字。2、2006年4月26日，磊鑫公司向中铁公司项目部发出《工作联系函》，称“因公司人员变动特函告：原公司委托代理人杨随元基于其他原因不再担任七标段六工区土石方工程及财务等在贵单位合作期间的代理人，其代理权限自本函送达之日起终止。自即日起，凭我公司新的委托书，委托魏光金取代杨随元。”3、2009年5月31日晚8时45分，一审法院审判人员和杨随元住所地派出所民警张永泽向杨随元送达起诉状、开庭传票等，杨随元拒绝开门。6月3日上午10时，该两人再次前往，杨随元妻子仍拒绝开门，一审法院审判人员将文书留置送达。2009年10月14日，一审法院审判人员向杨随元送达第二次开庭传票等，杨随元妻子拒绝签收，审判人员留置送达。 湖北省高级人民法院二审认为：一、关于中铁公司与磊鑫公司之间的法律关系问题。根据一、二审查明的事实，中铁公司与磊鑫公司之间形成土石方工程分包关系。由于涉案工程系中铁公司将部分工程分包给磊鑫公司施工，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，该《意向协议书》应为无效。在签订上述《意向协议书》后至2006年4月26日磊鑫公司向中铁公司发出《工作联系函》时止，杨随元既是中铁公司在涉案工程中的负责人，亦是磊鑫公司的代理人。2006年4月26日磊鑫公司撤回了对杨随元的代理，此后杨随元仅代表中铁公司。中铁公司称涉案工程其已与杨随元结算完毕，与中铁公司和磊鑫公司之间形成的工程分包行为不符，不予采信。中铁公司在磊鑫公司施工期间和施工完毕后，双方未按《意向协议书》约定的“对单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定”进行工程结算，也未有协商的意见。故对涉案工程的造价，一审在经磊鑫公司申请后委托有关单位进行鉴定，该鉴定报告形成的程序合法，中铁公司虽对鉴定报告提出意见，但未向一审法院申请补充鉴定，二审期间亦未申请重新鉴定，故该鉴定结论应作为认定本案所涉工程造价的依据。二、关于一审审判程序是否违法问题。中铁公司提出其在一审中提交的并经质证的部分证据所反映的事实，一审判决中未予表述。该部分证据与磊鑫公司的施工无直接联系，故一审判决未作认定并无不当。综上，中铁公司的上诉理由不能成立，不予支持。2010年5月10日，湖北省高级人民法院作出（2010）鄂民一终字第18号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 中铁公司不服该二审判决，向本院申请再审。本院于2010年10月9日作出(2010)民申字第926号民事裁定，指令湖北省高级人民法院再审。 湖北省高级人民法院再审期间，中铁公司提交了3份新证据：1、随州至岳阳高速公路湖北省中段工程项目合同文件中标通知书、合同协议书、工程量清单、招标文件等，证明业主与中铁公司就涉案工程约定采用工程量清单所列数量和单价计算工程造价；2、业主与中铁公司就涉案工程的中间计量支付证书26期，证明业主与中铁公司已就涉案工程进行了最后结算，其中土石方工程的工程款为4459107.58元；3、2010年5月31日北京双圆工程咨询监理有限公司（以下称双圆公司）出具的《评价报告》，证明双圆公司对涉案工程重新审价，确定工程造价为4453719.19元。 湖北省高级人民法院再审对二审判决认定的事实予以确认。另查明：2005年7月11日，磊鑫公司给杨随元出具授权委托书一份，内容为：“兹委托杨随元同志(职务副经理)为我方代理人。代理事项：与中铁公司签订合同，联系付款及施工等情况。代理权限：全权代理。代理期间：两年，自2005年7月11日至2007年7月10日”。 湖北省高级人民法院再审认为：一、关于中铁公司与磊鑫公司之间是否存在直接的建设工程分包合同关系的问题。该院认为，中铁公司在承接了随岳中高速公路第七合同段工程后，其下属项目部将其中K101+880-K104+889段的工程分包给磊鑫公司施工，双方于2005年7月7日签订了《意向协议书》，该《意向协议书》上加盖有磊鑫公司和中铁公司公章。2005年7月11日磊鑫公司出具授权委托书，明确杨随元为磊鑫公司的代理人。故中铁公司与磊鑫公司存在直接工程分包关系，原判决认定双方形成直接工程分包关系正确。二、对杨随元的身份应如何认定的问题。2005年7月7日，杨随元作为磊鑫公司的代理人与中铁公司签订了《意向协议书》。2005年8月16日，中铁公司任命杨随元为第六工区的工区长。从此时开始，杨随元既是中铁公司在本案工程中的负责人，又是磊鑫公司的代理人。2006年4月26日，磊鑫公司撤回了对杨随元的委托，此后杨随元的身份仅代理中铁公司。根据2005年7月11日磊鑫公司给杨随元出具的授权委托书，杨随元的权限是签订合同、联系付款及施工。在杨随元担任中铁公司六工区长后，因其身份双重，且磊鑫公司对杨随元没有领取和结算工程款的授权，故杨随元与中铁公司之间发生的资金往来应认定为中铁公司内部行为。磊鑫公司撤回对杨随元的代理后，磊鑫公司在杨随元处的领款行为，可认定为杨随元作为工区长代表中铁公司向磊鑫公司付款。中铁公司称其与杨随元于2008年2月进行了最终结算，已付清了全部工程款，不应向磊鑫公司支付工程款，不予支持。三、本案讼争工程的价款如何确定问题，一、二审采用益信公司依据定额标准计价作出的鉴定结论认定讼争工程价款是否正确。中铁公司与磊鑫公司在《意向协议书》中约定：“各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定”。但《意向协议书》签订之后，中铁公司与磊鑫公司并未就工程价格进行协商，在磊鑫公司施工过程中以及施工结束后，双方也未对工程进行结算，因此在讼争工程实际投入使用，而双方为工程价款发生纠纷的情况下，法院只能通过委托鉴定机关进行鉴定的方式来确定讼争工程的价款。关于鉴定的计价标准问题，中铁公司申请再审提出，一、二审采信鉴定机关以定额标准计价作出的鉴定结论为定案依据错误，中铁公司与业主是按工程量清单价进行结算的，按《意向协议书》的约定，本案工程价款也应按工程量清单价结算。中铁公司为此提供了其与业主的中标合同、结算证明等证据予以证明。该院认为，一审委托鉴定机关对本案工程造价进行鉴定时，中铁公司既未举出其与业主的中标合同等证据，也未明确主张本案工程造价应按工程量清单价进行鉴定。二审期间，中铁公司虽对鉴定结论提出异议，但也未申请重新鉴定，故一、二审采信鉴定机关以定额作出的鉴定结论认定涉案工程造价并无不当。现中铁公司提交的其与业主之间的中标合同、结算证明等均属二审判决之前已经客观存在的证据，中铁公司应向法院提交而未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条以及《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十九条的规定，上述证据不属于再审新证据，不能作为认定事实的依据。中铁公司在一、二审审理期间未及时提交上述证据，应由其自行承担不利的法律后果。中铁公司申请再审时提交的《评估报告》是其单方委托有关单位作出，不足以推翻一审依法委托鉴定机关所作出的鉴定结论，故中铁公司申请再审称其有新的证据，足以推翻二审判决的理由不能成立。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，中铁公司申请再审的理由不能成立。2011年11月22日，湖北省高级人民法院经该院审判委员会讨论决定，作出（2010）鄂民监二再字第00016号民事判决，判决：维持该院（2010）鄂民一终字第18号民事判决。 |
