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金帝科公司答辩称，一、友谊公司上报的规划方案虽然原则上得到了规划局的同意，但该规划方案将导致金帝科公司用于建设专家公寓的80亩土地被收回，友谊公司未按合同约定更正规划方案，金帝科公司为避免利益遭受损失，重新委托设计机构上报规划方案并获批准。因此，友谊公司上报的规划方案违背政府要求和协议书约定是导致协议不能履行的根本原因，友谊公司无权主张可得利益损失。二、友谊公司主张的可得利益损失1.2亿元数额过巨，缺少事实基础，有违公平。首先，双方合作开发的数码科技大厦能否获取利润不具有确定性，友谊公司不具备主张可得利益损失的前提条件。房地产合作开发涉及多个环节，每个环节都具有较高风险，能否获利及获利多少具有不可预见性。其次，友谊公司在诉讼中主张其实际投入超过千万元，与事实不符。其中，友谊公司提供的400万元为借款而非投资款；友谊公司主张其投入的设计费、勘察费、采伐费用等共计近100万元，实际仅为462957.5元；友谊公司主张2005年至2007年三年间为本项目的前期开发工作所支付费用约计600万元，无证据支持。再次，案涉项目的性质决定了该项目是微利甚至亏损的。最后，友谊公司亦未举证证明存在1.2亿元可得利益损失。友谊公司前期仅投入极少部分资金即请求1.2亿元可得利益，不符合权利义务对等原则。三、友谊公司并未在本案一审举证期限内申请鉴定，也未在一审庭审中提出书面鉴定申请，且本案在客观上也无鉴定的基础，一审程序合法。综上，请求驳回友谊公司的上诉请求。 金帝科公司对一审判决亦不服向本院上诉称，一、金帝科公司无违约行为，不应承担违约责任。案涉协议无法履行的原因在于友谊公司的设计方案不符合协议约定和政府要求，将导致金帝科公司后续专家公寓项目用地被政府收回的后果，友谊公司构成根本违约，金帝科公司解除合同的行为有效。金帝科公司提供的证据足以推翻山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第11号民事判决关于金帝科公司违约的认定。二、即使金帝科公司违约，一审判决以金帝科公司向友谊公司的借款400万元为基础认定可得利益损失，也无事实和法律依据。三、一审判决关于案件受理费的分担比例违反《诉讼费用交纳办法》的规定，应按照友谊公司的胜诉比例分配诉讼费用，金帝科公司仅应分担43000.6元。综上，请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回友谊公司全部诉讼请求；2、由友谊公司承担一、二审全部诉讼费用。 友谊公司答辩称，一、山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第11号生效判决在“本院认为”部分认定金帝科公司违约，是对金帝科公司法律责任而非基础事实的认定，金帝科公司如对该认定不服，应对该案申请再审。一审判决据此认定金帝科公司违约正确，金帝科公司此项上诉请求不属于本案二审审理范围。二、根据金帝科公司违约的事实，一审判决应当判令金帝科公司承担全部诉讼费用。 北明公司在庭审中表示赞同金帝科公司的上诉及答辩意见。 艺林公司在二审中陈述意见。 本院二审开庭过程中，经本院询问，友谊公司明确表示不请求北明公司承担责任，据此，北明公司和艺林公司在二审中的诉讼地位按原审诉讼地位列明。 本院二审过程中，经友谊公司和金帝科公司确认，除了对在案涉履行过程中何方违约这一事实认定有异议外，对一审判决认定的其他事实双方无异议，本院予以确认。 综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本院认为，本案的争议焦点是：一、金帝科公司是否违约。二、一审法院判决400万元的可得利益损失是否妥当。 本院认为，友谊公司与金帝科公司签订的协议书并未约定案涉项目与专家公寓项目之间的关系，也未就案涉项目的设计方案作出明确说明。2006年10月16日，烟台市规划局莱山分局作出第三份《建设项目规划审批意见回复通知单》的内容显示，友谊公司已经完成了案涉项目的设计申报并获得批准。之后，由于金帝科公司的原因导致友谊公司未能继续参与案涉项目的开发建设，合同不能继续履行，金帝科公司应当承担相应的违约责任。 另外，虽然双方合同中未明确约定两个项目之间的关系，但在规划部门已经明确回复友谊公司申报的设计方案将导致金帝科公司用于建设专家公寓的土地使用权被收回的情况下，友谊公司应当对设计方案进行修改以满足政府部门发展IT产业的要求，并避免金帝科公司的利益受到较大的损失。而友谊公司仍然坚持该设计方案，置金帝科公司的后续利益于不顾，有失诚信。在此情形下，金帝科公司解除案涉协议、自行修改设计方案并开发建设的行为就具有一定合理性。 |
