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龙腾源公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定在协议履行过程中，龙腾源公司、北海岸公司不履行《三方合作协议》，导致《三方合作协议》不能履行，龙腾源公司、北海岸公司不履行《三方合作协议》的行为构成违约。该项认定与事实完全不符。《三方合作协议》约定：龙腾源公司于协议生效五个工作日内，按工程现状向筹备小组交付该工程项目及相关图纸等，移交后视为投资到位；北海岸公司出资主要用于48号街坊居民的拆迁安置，拆迁结束视为投资到位，对项目不再追回投资；梧桐公司的义务是开工后确保一年半内完成该项目，该项目按规划方案建设完成视为投资到位。也就是说项目的全部建设资金均由梧桐公司投入。但在施工过程中，梧桐公司因自身原因，拖欠工程款，造成工程停工，并产生大量上访事件。导致协议无法继续履行的原因在梧桐公司一方。二、一审判决龙腾源公司返还梧桐公司300万元并支付利息无事实及法律依据。三方合作协议没有关于300万元保证金的任何约定，该300万元实际是2008年1月25日龙腾源公司与高密梧桐公司签订的《九ｏ一重点工程使用权转让合同》中约定的定金的一部分，该转让合同约定，合同签订之日，高密梧桐公司应一次性向龙腾源公司支付500万元作为签订本合同的定金，合同并约定，定金的到位是本合同生效的必要条件，但高密梧桐公司未按约定金额支付定金，只支付了300万，因此，高密梧桐公司已违约，依据《合同法》第115条的规定，给付定金一方不履行义务的，无权要求返还定金。2008年7月17日龙腾源公司与高密梧桐公司签订补充协议，高密梧桐公司将原合同的权利义务全部转让给梧桐公司，其同样无权要求返还定金。三、一审判决对诉讼费的负担分配不公。梧桐公司诉请数额超过1个亿，而一审判决龙腾源公司返还的金额是300万元，北海岸公司在本案中不承担责任，但其对于70133元的诉讼费，却判决由龙腾源公司承担25000元、北海岸公司承担5133元，故请求：一、撤销（2011）鲁民一初字第6号民事判决第2项；二、本案一、二审诉讼费由梧桐公司承担。 地景大道指挥部不服一审判决，向本院上诉称，一、本案的案由是合资、合作开发房地产合同纠纷，案件中涉及的《地景大道项目开发建设合作协议》是龙腾源公司、北海岸公司与梧桐公司签订的，地景大道指挥部不是三方合作协议的主体，与梧桐公司没有合同关系，在该案中不应作为被告，仅应作为第三人说明与项目有关的情况。一审判决地景大道指挥部赔偿梧桐公司损失没有合同依据。二、一审判决认定地景大道指挥部构成侵权并赔偿梧桐公司的损失及利息损失，证据不足。1、2009年底因梧桐公司内部管理出现问题、无力投资、工程停顿，严重影响了青岛市重点形象工程的进度，在这种情况下地景大道指挥部多次组织合同各方进行协商，但梧桐公司在各方基本达成新的意向后又迟迟不予盖章确认，在这种情况下，为保证项目的正常进行，地景大道指挥部不得不接受项目，继续推进，三方协议无法继续履行的责任在梧桐公司，地景大道指挥部并无不当之处，并没有《民法通则》第九十二条规定的不当利益的情形。2、梧桐公司作为原告，对于其主张的损失负有举证责任。但梧桐公司仅提交了其与案外人各方签订的合同，案外人出具的发票、收据，对于上述合同、发票和收据的真实性，地景大道指挥部无法核实，上述合同的签订及款项的支付也没有经过合作协议另外两方龙腾源公司和北海岸公司的认可，其中地景大道指挥部一审时提交的证据二建设工程设计合同签订时间为2008年1月17日远远早于涉案三方合作协议的签订日期2009年4月3日；梧桐公司仅提交了一份汇款凭证用于证明临沭县全盛房地产开发有限公司代梧桐公司支付了景观概念设计的设计费20万元；其他乐陵路暗渠改造、给水工程、土石方开挖、钢结构等，特别是梧桐公司共计300余万元的办公费、差旅费、保险费、水电费等更不能证明是用于项目建设。同时有些设计、宣传等费用在之后的工程中是否使用了，地景大道指挥部是否受益了并未查明。三、一审判决判令地景大道指挥部向梧桐公司支付利息损失没有依据。第一，一审判决没有查清地景大道指挥部接手项目的时间，其是酌定以龙腾源公司、北海岸公司要求变更三方合作协议的时间2009年12月26日作为地景大道指挥部按管时间，该时间本身就认定错误；第二，在三方合作协议的履行过程中，是梧桐公司违约在先，即使按实际受益适当返还梧桐公司投资款，也不应赔偿该投资款的利息损失。第三、一审判决对诉讼费的承担不公。故请求：一、撤销（2011）鲁民一初字第6号民事判决第3项；二、本案一、二审诉讼费由梧桐公司承担。 梧桐公司答辩称，龙腾源公司、地景大道指挥部的上诉请求及理由不能成立，请求依法予以驳回并支持梧桐公司的上诉请求。具体事实及理由同上诉事实及理由。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、地景大道指挥部应否赔偿梧桐公司可得利益损失72681286.81元；二、龙腾源公司应否返还梧桐公司300万元定金及利息计算的截止时间；三、龙腾源公司、北海岸公司及地景大道指挥部应否对梧桐公司的案涉债权承担连带责任。 一、关于地景大道指挥部应否赔偿梧桐公司可得利益损失72681286.81元 《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”梧桐公司明确其主张可得利益损失系基于地景大道指挥部的侵权行为。本院认为，《合同法》第一百一十三条所称的可得利益损失与基于侵权行为所发生的损失赔偿并不等同，梧桐公司依此主张可得利益损失并不能成立。 此外，梧桐公司依据《人民防空工程项目建议书》计算项目建成后50年利润约计2.925亿元，其仅主张其中72681286.81元。鉴于该项目书系针对地景大道二期作出，与本案的工程并无关联性，不具有参照意义。同时，梧桐公司并无新的证据证明其可得利益损失的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持梧桐公司可得利益损失是正确的，本院予以维持。 二、关于龙腾源公司应否返还梧桐公司300万元定金及利息计算的截止时间。 1、龙腾源公司应当返还梧桐公司300万元定金。 |
